民事纠纷案件中未注册驰名商标认定的必要性审查
关于驰名商标认定的必要性，笔者此前曾写过一篇《民事纠纷案件中的驰名商标认定的必要性审查》。该文主要是探讨了与注册驰名商标认定的必要性相关的两个问题。未注册的驰名商标认定的必要性同样存在几个问题，本文试作探讨。
被诉侵权商标为注册商标是认定未注册驰名商标的常见及典型情形。根据《商标法》第13条第2款的规定，当被诉侵权商标系复制、模仿或翻译未注册的驰名商标的，权利人可以诉请停止使用。通常而言，针对注册商标的法律行动，一般需要通过宣告无效等行政程序展开，而无法直接发起民事诉讼。但是，前述例外规定，使得未注册驰名商标权利人可以直接对注册商标发起民事诉讼。
某个商业标识可以获得反不正当竞争法（“反法”）项下的仿冒救济，并不影响未注册驰名商标认定的必要性。实践中，可能存在争议的一类情形是，当某个商业标识可以获得反法关于有一定影响商品的名称等仿冒救济时，是否还有认定该商业标识为驰名商标的必要性。本文认为，前述问题的结论取决于权利人选择的请求权规范基础。首先，反法项下的仿冒救济还是商标法项下的未注册驰名商标救济的选择权在于权利人。其次，当权利人在一案中同时主张前述两种救济方式，或者仅选择反法项下的仿冒救济时，则在该案中不存在未注册驰名商标认定的必要性。最后，当权利人仅选择商标法项下的未注册驰名商标救济时，商标标识是否驰名即是被诉商标侵权行为能否成立的事实依据和前提条件，因此，有必要对驰名与否进行认定。
上述结论并不会导致未注册驰名商标认定的泛滥，增加法院的审查负担。反法和商标法针对同一商业标识的救济门槛和条件不同。相对而言，前者要求更低。因此，权利人作为市场经济中的理性人，可以初步判断并认识到，在涉案商业标识未达到驰名状态的情况下，若坚持提出这一主张，将可能导致案件败诉。因此，基于追求最大诉讼利益的考量，权利人定谨慎的选择救济方式。
不以商标驰名为事实根据即可认定被诉侵犯商标权行为成立的典型情形。如，权利人拥有某个外文注册商标，但是，对应的中文翻译未能成功注册为商标。针对被控侵权人使用前述中文翻译的行为，权利人在以外文注册商标作为权利基础的同时，申请认定并主张被控侵权人停止侵害中文翻译未注册驰名商标。本文认为，前述情形中并无认定中文翻译未注册驰名商标的必要性。原因是，基于权利人的主张，从商标法角度而言，中文翻译极可能被认定与外文注册商标构成近似。因此，被诉侵犯商标权行为的成立，以外文注册商标作为权利基础即可，无需再认定中文翻译未注册驰名商标。当然，如果中文翻译与外文注册商标不构成商标法意义上的近似商标，则前述情形中仍有认定未注册驰名商标的必要性。
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