本案为公司治理与控制权纠纷案例栏目【6】号案例

2016年，主营业务领域为陶瓷的广东文化长城集团股份有限公司（代码：002619，下称“文化长城”）开始通过参股设立新余智趣资产管理合伙企业，间接持有北京翡翠教育科技集团有限公司（下称“翡翠教育”）股权 [1]。

截至文化长城正式公布并购翡翠教育计划的2017年9月20日，文化长城间接持有翡翠教育6.03%的股权 [2]。

2017年9月20日，文化长城与翡翠教育原股东及管理团队共同签订协议收购翡翠教育100%股权，交易价格为15.75亿元（净资产仅3.65亿元，形成商誉12.1亿元），其中发股支付8.22亿元，现金支付7.53亿元，股东及核心管理团队承诺2017至2019净利润3.59亿元。[3]

2018年3月27日，翡翠教育100%的股权已过户至文化长城名下并进行工商变更。变更后，文化长城占据了翡翠教育5个董事会席位中的3个、3个监事会席位中的2个，同时修改了《公司章程》，规定大额投资、资金往来、资产处置需要通过股东和董事会审议批准。 [4]

据证监会出具的文件 [5] ，2018年6月开始文化长城就逐渐开始对翡翠教育失去控制权，具体情形包括：

1）未能任命翡翠教育财务总监；

2）未能决定翡翠教育的大额资金往来（净拆出资金3.4亿元）、投资、资产处置；

3）未能取得翡翠教育财务报表、未能完成年报审计工作。

但直到2019年6月，文化长城才在公告中披露“存在内部控制重大缺陷”。

文化长城与翡翠教育原股东约定，2018年6月28日为7.53亿现金对价支付期限，但实际上文化长城仅支付1.46亿元，超6亿元未能支付。文化长城时任董秘承认，“钱没到位”是翡翠教育失控的根本原因。 [6]

为此，翡翠教育多位原股东对文化长城提起诉讼，要求支付现金对价及违约金。文化长城作为被执行人，持有的翡翠教育股权已被深圳福田区法院冻结。 [7]

同时，翡翠教育多位原股东（包括翡翠教育高管控制的公司）也以文化长城股东身份提请召开临时股东大会，要求罢免文化长城董事长，双方矛盾蔓延到上市公司股东大会上。[8]

据文化长城的公告，截至2019年12月27日，翡翠教育总部办公场所已经处于空置状态，其工商登记显示为“该企业被列入经营异常名录”，公司彻底停摆。

2020年2月26日，文化长城公告称，文化长城收购翡翠教育被诈骗一案被北京东城公安局立案侦查。 [9] 但直到现在仍无进展信息。

而关于翡翠教育原股东提出的诉讼，法院作出多份判决书，要求文化长城支付对价及违约金。 [10]

2021年9月3日，广东证监局出具行政处罚决定书，认定文化长城就翡翠教育失控在信息披露中有虚假记载等违规事项，对文化长城、实控人蔡廷祥与多位翡翠教育高管警告、罚款。[11]

上市公司失去子公司控制权中涉及的法律责任

1）行政责任

首先，子公司失控的直接原因必然是上市公司的控制制度存在问题。

证监会颁布的《上市公司治理准则》第九十四条要求“上市公司应当建立内部控制及风险管理制度，并设立专职部门或者指定内设部门负责对公司的重要营运行为、下属公司管控、财务信息披露和法律法规遵守执行情况进行检查和监督”。各交易所的《股票上市规则》中对公司内控制度也有明确要求。上市公司违反内控条款可能面临证监会的行政处罚与交易所的纪律处分，并且上市公司高管可能被追究有关未尽责、违反勤勉义务的责任。譬如，在上交所《对黄河旋风及有关责任人予以纪律处分的决定》（【2019】68号）中认定：黄河旋风未采取有效措施对上海名匠进行控制，导致对收购标的子公司失去控制，严重影响相关信息的披露，并最终对黄河旋风及其所有董事作出纪律处分。

其次，信息披露违规。

刚出现子公司失控迹象的时候，出于稳定股价等考虑，很多上市公司会选择暂时隐瞒、试图在可控范围内解决，而当正式披露的时候子公司常常已失控多时、无可挽回，本案亦是如此。但是上市公司隐瞒、不及时披露子公司失控情况以及在内控评价报告中虚假记载行为均违反《证券法》第七十八条的规定：“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，上市公司及其高管应承担相应行政责任。如上交所在《对九有股份及有关责任人予以纪律处分的决定》（【2020】93号）中认定：上市公司对润泰供应链失控时点前后信息披露不一致，对2018年度财务报表合并范围产生较大影响，最终决定对九有股份与董事长、董秘公开谴责。

再则，可能触发风险警示条款。

如果上市公司子公司失控，则公司也可能触发交易所上市规则中的风险警示条款，例如《上交所股票上市规则》13.3.2规定：上市公司出现下列情形之一的，本所对其股票实施退市风险警示：（三）最近一个会计年度的财务会计报告被出具无法表示意见或否定意见的审计报告。如果连续两年触发强制退市情形，上市公司甚至可能因此被强制退市。如ST九有曾公告称，公司对重要控股子润泰供应链失去有效控制，无法获得其财务数据，上述事项已触及有关规定，被实施“其他风险警示”。 [12]

2）民事责任

首先，从本案就能看出，并购标的失控不能直接免除交易对价的支付责任，上市公司可能需要在并购血本无归的情况下继续承担沉重的债务，除非在交易文本中规定支付交易对价的前提是并购标的公司不存在失控的情况。

其次，如果上市公司因隐瞒子公司失控事实、违反信息披露义务而造成投资者损失。根据《最高院关于受理虚假陈述民事赔偿案件有关问题的通知》，投资者可以对上市公司提起虚假陈述民事赔偿案件，上市公司可能需要承担民事侵权责任。而本案中，文化长城因披露报告存在重大遗漏等原因，在今年9月3日被广东证监局出具《行政处罚告知书》，公司被罚60万元，实控人被罚90万元，目前已有虚假陈述赔偿索赔者征集的消息。 [13]

3）刑事责任

根据《刑法》第一百六十一条规定，上市公司及其高管提供虚假或隐瞒重要事实财会报告、不按照规定披露信息，严重损害他人利益、或有其他严重情节的，应当承担刑事责任。

虽然目前已作出的判决中，违规披露、不披露重要信息罪主要适用于公司财务造假的情形，但如果在子公司失控的过程中，上市公司为隐瞒失控信息而提供虚假内控报告或财务会计报告，其高管也可能触犯违规披露、不披露重要信息罪、承担刑事责任。在类似案例中，华锐风电原董事长韩俊良，因公司向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告（提前确认销售收入），其被判定构成违规披露重要信息罪，尽管情节轻微、且是公司自查发现并主动上报，仍被判处有期徒刑十一个月，罚金十万元。 [14]

1）民事责任

一方面，子公司脱离控制并不意味着原本的交易协议、业绩承诺协议失效。上市公司必然会要求业绩承诺方履行业绩承诺协议以部分追回子公司失控带来的损失，通常是子公司创始人、业绩承诺方的实控人需要承担业绩补偿责任或股权回购义务。

另一方面，《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。因此，上市公司作为股东的利益在子公司失控的过程中受损，如果在此过程中存在子公司高管未尽忠实、勤勉义务，或可提起损害股东利益之诉，要求失控子公司高管赔偿损失。

2）刑事责任

面对子公司失控这样的恶性事件，上市公司必将追查到底，对于子公司及其实控人可能存在的问题也极有可能诉诸刑事手段。在过往众多失控案例中，各子公司及其实控人以多种案由被举报、立案侦查，如合同诈骗罪、职务侵占罪等。本案中，失控子公司股东就被以诈骗罪立案，虽然目前未见最终追究结果。另外，上市公司福成股份的失控子公司及其经营者也以合同诈骗罪被报案，最终以非吸罪被立案侦查。[15]

并购后上市公司子公司治理要点

在亚太药业子公司上海新高锋失控案中，证监会认定亚太药业董事长陈尧根未能组织亚太药业对上海新高峰采取必要及有效管控，导致亚太药业年度报告存在虚假记载，对信息披露违法行为负有主要责任。[16] 所以，并购之后采取必要管控、控制董事会监事会，不仅是上市公司控制子公司的重要手段，更是一种可能受到监管机构关注、必须尽到的义务。上市公司作为控股股东，掌握子公司董事会、监事会多数席位也是合理的。同时，上市公司还应当积极通过董事会、监事会行使权利，体现出上市公司对子公司的实际管控。

上市公司的并购通常都需要原股东、经营团队进行业绩承诺，而在业绩承诺期内，为了明确责任，上市公司一般不会直接参与子公司的实际经营，总经理、经营团队通常仍由原班人马担任、组成。虽然上市公司并不控制子公司的日常经营权，但仍然可以通过人事、业务和财务（资金）系统管理、委派财务人员控制财务等方式，让子公司的经营权时刻受到上市公司的监管，排查并尽早发现子公司失控的风险。