【PPP条例专题】《PPP条例（征求意见稿）》意见之万商天勤篇

2017年7月21日，国务院法制办发出“关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知”，对于这一里程碑式的文件，业内反响强烈，万商天勤结合近四年在PPP业务领域积累的经验及实践中亟需解决的立法问题，对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》逐条提出以下意见，仅供业内讨论，立法者参考。 

国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见的通知

    为了增强立法的公开性和透明度，提高立法质量，现将国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》及其说明全文公布，征求社会各界意见。有关单位和各界人士可以在2017年8月22日前，通过以下三种方式提出意见：

一、登陆中国政府法制信息网（http://www.chinalaw.gov.cn）,进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见。

二、通过信函方式将意见寄至：北京市2067信箱（邮政编码：100035），并请在信封上注明“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例征求意见”字样。

三、通过电子邮件方式将意见发送至：zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。

                                     国务院法制办

                                 2017年7月21日

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例

（征求意见稿）

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）

万商天勤PPP律师意见：

为了扩大PPP模式的适用范围，建议将“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例”修改为“政府与社会资本合作条例”

第一章 总  则

第一条  为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

万商天勤PPP律师意见：

建议将“为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率”修改为“为了规范政府和社会资本合作，提高基础设施及公共服务等领域的供给质量和效率”

第二条  本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

万商天勤PPP律师意见：

 “采用竞争性方式选择社会资本方”排除了《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）、《中华人民共和国政府采购法》单一来源采购模式在PPP项目中的适用，建议修改为“采用竞争性等方式选择社会资本方”

第三条  符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

（一）政府负有提供责任；

（二）需求长期稳定；

（三）适宜由社会资本方承担。

国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

万商天勤PPP律师意见：

明确由国务院有关部门对可以采用政府和社会资本合作模式的项目制作正面清单，防止PPP的滥化和泛化，是一亮点。但是国务院有关部门是指哪个部门，建议更为明确，建议按照行业由行业主管部门负责。

第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

万商天勤PPP律师意见：

本意见稿明确制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，弥补目前PPP项目在这些方面没有依据、操作不规范给社会资本带来的投资风险和给政府带来的监管、实施风险，是一亮点。

第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

万商天勤PPP律师意见：

整个PPP项目合作周期均强调平等协商、诚实守信、风险共担，根据财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》（财金〔2014〕113号），风险分配必须遵循三个原则，即风险分配优化、风险收益对等和风险可控原则，同时综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本方间合理分配项目风险。原则上，国家政策、法律法规和行政审批等风险由政府承担；项目建设、财务、运营维护等风险由社会资本方承担；不可抗力等风险由政府和社会资本方合理共担，建议将“风险共担”作为PPP项目应遵循的原则之一；另外PPP项目是政府和社会资本“合作”的项目，既然合作，建议“公共利益”和“社会资本权益”平等保护，因此建议修改为“维护公共利益，保障社会资本方的合法权益”，而不是“坚持公共利益优先”。

第六条  国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。

任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

万商天勤PPP律师意见：

意见稿中的一些提法与此前的文件不尽一致，如对社会资本方的定义，意见稿中是指“依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”；财政部113号文是“已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”，国办42号文规定“平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本”，如按意见稿的提法，平台公司完全符合社会资本方要求，建议正式稿予以明确。

第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

万商天勤PPP律师意见：

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，有助于加强部门协调和政策统一。但是建议确定一家牵头部门，便于相关工作的推进和协调。

第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

第二章 合作项目的发起

第九条  县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

万商天勤PPP律师意见：

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）规定了政府发起和社会资本发起两种模式并规定了相关操作方式，如社会资本以项目建议书的方式发起项目；本意见稿规定了可以适用PPP模式项目的确定程序和权限，但并未明确行业主管部门向谁提出发起项目，也未明确公民、法人和其他组织以何种方式向行业主管部门提出建议，建议正式稿中予以完善。

第十条  对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

（三）合作项目期限；

（四）社会资本方回报机制；

（五）政府和社会资本方的风险分担；

（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

万商天勤PPP律师意见：

本意见稿规定了主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见，这里的“应当”是强制的意思，目前项目库中有很多政府闭门造车入示范库，但社会资本无法接受实施方案中的条件而无法落地的项目，造成资源严重浪费，将征求潜在社会资本方的意见作为一种强制程序后，政企双方均聘请专业的PPP咨询团队把控法律、财务、融资等风险，这种入库但落不了地的现象预计会有一定程度改观，不过本意见稿并未明确何时以何种方式向社会资本征求意见，建议正式稿中明确，目前征求潜在社会资本方的意见的方式主要有项目推介或市场压力测试等 ；因PPP项目为基础设施和公共服务项目，其最终服务对象为社会公众，国外的PPP项目，在前期论证过程中，一般都充分征询了相关居民的意见，将公众的合理建议采纳实施方案中，因此建议在正式稿中明确项目实施方案应当征求社会公众的意见，征求的方式如开听证会等。

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）明确了由“项目发起方应按财政部门（政府和社会资本合作中心）的要求提交相关资料 ，新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。”，实际操作中，社会资本发起的项目，社会资本对项目的调研更为深入，有社会资本拟订实施方案，更有利于项目实施，而本意见稿第十一条财政、发改部门的双评审制度，为项目的合法合规公益性等保驾护航，更利于项目落地，而本意见稿中规定由行业主管部门拟订合作项目实施方案，似乎增加了实际操作中的难度，建议正式稿中明确。

第十一条  有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

万商天勤PPP律师意见：

本意见明确“双评估”决定是否采用政府和社会资本合作模式，但是是否要进行物有所值分析，建议予以明确。

第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

万商天勤PPP律师意见：

本意见稿规定“经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。”，并未规定什么时间、通过什么平台公布，建议正式稿明确。

第三章 合作项目的实施

第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施