PPP条例征求意见稿回应了哪些焦点问题
7月21日,国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“PPP条例征求意见稿”)。该征求意见稿有哪些要点,各界热切关注的“大问题”和“小焦点”是否都有了答案?
焦点一:什么项目可以采用PPP模式
政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担,且在相关指导目录内的项目可以采用PPP模式。
不以规矩不成方圆。不给PPP的适用范围设定好圆心和半径,又如何能保证PPP不会“泛化”下去?
PPP条例征求意见稿明确规定了可以采用PPP模式的基础设施和公共服务项目的条件,包括:政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担等,并规定国务院有关部门制定可以采用PPP模式的项目指导目录,并适时调整,以加强规范引导,避免PPP模式泛化。
从上述规定不难看出,条例意在用清单式的管理模式,明确划出可以采用PPP模式的条件,以防止PPP模式被泛化应用。
此前,财政部在调研时发现,部分地区片面追求投资和GDP增长,不加区分地扩大、泛化PPP模式的使用范围,甚至将一些纯商业项目硬套PPP模式,并对社会资本方承诺过高回报率,结果导致政府成本不降反升。此外,通过泛化政府购买服务范围及借PPP违规举债的苗头也有所显现。
众所周知,推动基础设施、社会事业和公共服务领域市场化改革是我国投融资体制改革的重要方向,但引入社会资本参与这些领域的投资建设,并不一定要采用PPP模式。
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》要求,积极推动在交通、水利、市政、生态、环保等相关领域深化改革,为社会资本进入创造必要的环境条件,但并没有强调引入社会资本投资必然要采用PPP模式。
同时,按照国务院相关文件精神,要剥离地方政府投融资平台公司的融资功能。然而,部分地方全盘否定融资平台公司,转为由名目繁多的PPP项目公司来承担项目融资功能,操作方式花样繁多,而且一般不考虑项目周期全过程的风险控制及合作伙伴关系的建立。这种操作虽然披上了PPP模式的外衣,但基本上与真正的PPP模式没有太大关系。
这些泛化PPP的做法,在带来地方政府债务激增风险的同时,也引发了各界对于PPP相关风险的担忧,不利于PPP市场的健康可持续发展。
财政部联合相关部门一方面密集出台相关文件,提出规范性要求;另一方面重拳出击,通报了一批违规举债的案件,相关责任人也受到了严肃处理,体现了“规范”PPP发展的决心。此次征求意见稿再次从国家层面、法律层面把“规范”放在了突出位置。
焦点二:相关管理制度措施“政出多门”如何解决
有关部门在各自的职责范围内,负责对PPP的指导和监督;国务院建立协调机制,及时协调解决PPP工作中的重大问题。
PPP涉及发改委、财政部以及有关行业主管部门等多个部门和地方政府的职责。自2014年,PPP模式在我国大力推广以来,相关部门出台了不少规范性文件。从财政部方面来看,集法律、政策、指南、合同、标准五位一体制度体系已经初步建立,其他相关部门也相继出台了不少针对PPP的规范性文件。
“政出多门”难免会给PPP模式在操作上带来不便,因此业界一直期待有更高层级的法律解决上述问题。
PPP条例征求意见稿规定:国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督;政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。
县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调;县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工,负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
为加强国务院层面PPP工作的统筹协调,在总结地方政府建立PPP工作协调机制经验的基础上,PPP条例征求意见稿规定:国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,及时协调解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。
焦点三:如何规范PPP项目,防范地方债务风险
不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
PPP条例征求意见稿指出,为保证合作项目的正确决策,为合作项目顺利实施打下良好基础,需要从源头上对合作项目的发起进行规范。
一是明确合作项目发起的主体和依据。规定县级以上人民政府有关主管部门根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划及相关规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出拟采用PPP模式的基础设施和公共服务项目。
二是规范合作项目实施方案的拟订。规定对拟采用PPP模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案,合作项目实施方案应当包括合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出、合作项目期限、社会资本方回报机制、政府和社会资本方的风险分担、合作项目期限届满后项目资产的处置等内容;有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见,并从经济效益、社会效益等方面对采用PPP模式的必要性、合理性组织开展评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。
三是规范合作项目实施方案的审核和公布。规定合作项目实施方案应当报经本级人民政府审核同意,并由有关主管部门向社会公布。
在合作项目的实施方面,为严格规范合作项目的实施,征求意见稿从以下几个方面作了规定:
一是规范社会资本方的选择。规定政府实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示。
二是规范项目合作协议。规定政府实施机构与其选定的社会资本方或者项目公司应当签订合作项目协议,并明确规定了合作项目协议应当载明的事项。除法律、行政法规另有规定外,合作项目的期限一般不低于10年,最长不超过30年。合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
三是规范项目公司活动、股权转让及项目资产的用途。规定项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动;合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途,禁止以上述资产为他人提供担保;社会资本方在合作项目建设期内不得转让其持有的项目公司股权,合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
四是规范合作项目协议的变更和提前终止。规定项目合作期限内不得随意变更合作项目协议内容,确需变更的应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序;出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行、因社会资本方严重违约危害公共利益以及依法征收、征用合作项目财产的,可以提前终止合作项目协议。
五是规范项目资产的移交。规定合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估;因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。
焦点四:PPP争议如何解决
可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼;对于与政府部门有关的具体行政行为,社会资本方有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
关于PPP,业界一直有PPP合同属于民事领域还是行政领域的争议,征求意见稿根据合作项目的性质、特点,对合作项目争议给出了解决途径:
一是协商解决,协商达成一致的,应当签订补充协议。二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
业界法律专家告诉记者,事实上,PPP项目所涉及的合同大多不是单一的合同,而是由一系列的合同组成,这其中有单纯的民事合同类型,如果涉及到特许经营的内容也可能有行政合同。所以,针对不同合同的争议需要采用不同的争议解决方式。
值得注意的是,因为PPP的合作特点,其所涉及的项目大多涉及公共利益,所以征求意见稿指出,为确保公共服务的持续提供,合作项目争议解决期间,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断公共服务的提供。
焦点五:给民资开出了哪些“定心丸”
合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。
对于参与PPP项目,社会资本方普遍担心能否受到公平对待、合理回报有无保障以及政府随意改变约定、“新官不理旧账”等问题。对此,PPP条例征求意见稿给民资开出“定心丸”,严格约束政府行为,着力消除社会资本方特别是民营资本的后顾之忧。
这些“定心丸”包括:
国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与PPP项目,任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目;
政府实施机构应当按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与的原则,合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准;
合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响;
对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金;
因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的,应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿,等等。
此外,对于实务界反映强烈的联合评审以及“二次招标”等具体问题,征求意见稿也按照落实简政放权、放管结合、优化服务的要求给出了有指导性的规定。
PPP条例征求意见稿明确:对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续,有关部门应当及时办理,对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查;实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。（转自中国财金报，原标题《PPP条例征求意见稿回应了哪些焦点问题》，PPP资讯整理）
