王艳彬：对行政诉讼法新司法解释第162条的理解与适用

作者：王艳彬（最高人民法院行政审判庭副局级审判员）

原载：《法律适用·司法案例》2018年第16期

【摘要】

行政诉讼法新司法解释第162条对公民、法人或者其他组织请求确认行政行为无效的问题作了明确规定，但理论界和实务界对该条制定的理论依据及其理解与适用问题，尚存在不同的看法。作者通过一些实证案例的提炼与分析，就如何理解与适用行政诉讼法新司法解释第162条的问题进行了初步的解析。 

行政诉讼法新司法解释第162条对请求确认行政行为无效问题作了相应规定。但由于2000年发布的、目前虽已废止的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”由此，便增加了问题的复杂性。本文拟从实证的角度，对相对人就2015年5月1日之前作出的行政行为提起无效之诉作一初浅的分析，以求教于大家。

一、行政诉讼法新司法解释第162条的涵义

行政诉讼法新司法解释第162条规定：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”该规定的涵义主要包含以下两点：其一，相对人对2015年5月1日之前作出的行政行为不能请求确认无效；其二，相对人对2015年5月1日之后作出的行政行为可以请求确认无效。

行政诉讼法新司法解释第162条的法理依据在于，根据法不溯及既往原则，只有新行政诉讼法施行后即2015年5月1日之后作出的行政行为才适用确认行政行为无效的规定。法律不溯及既往，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。因此，新行政诉讼法自2015年5月1日起生效，其规定不可适用于其生效前的事件和行为。遂针对2015年5月1日之前作出的行政行为提起确认无效诉讼的，人民法院应当不予立案。

另外，从区分实体法规则和程序法规则的角度分析，结论亦是如此。“实体从旧，程序从新”是指如果把法律分为实体法和程序法，则实体法遵循的是不溯及既往原则，而程序法遵循的是溯及既往原则。这是因为实体法创造、确定和规范权利和义务，而程序法不创造新的权利和义务，只是提供法律救济和实现权利的方法和途径。行政行为无效属于实体法规则，按照实体从旧原则，该无效规定不具有溯及力，只有修改后的行政诉讼法颁布施行后发生的行政行为，才适用无效的规定。确认无效判决属于程序法规则，尽管程序从新，新行政诉讼法颁布施行前发生的行政行为从理论上讲可以提起确认无效判决，但由于缺乏实体规则，为节约司法资源和行政成本，一般不允许提起确认无效之诉。

此条意以“法不溯及既往原则”对抗“行政行为无效自始无效”。以新行政诉讼法生效时间为分割点，将无效行政行为“一刀切”为两个阶段，对新行政诉讼法颁布以前的无效行政行为不能提起确认无效诉讼，因为确认行政行为无效的判决方式是2015 年 5 月 1 日起施行的行政诉讼法中作出的新规定，根据法不溯及既往的原则，只有该法实施后的行政行为才适用确认无效的规定。所以，针对2015年5月1日新行政诉讼法施行前的无效行政行为提起诉讼的，人民法院将不予立案。此前，各地法院在该问题的理解和适用上并未统一，本条对此予以明确。另外就是关于无效行政行为诉讼中的举证责任分配问题。“重大且明显”的举证责任由原告承担，被告仅承担“一般违法”情形下合法性的举证责任。

当然，需要强调的是，在司法实践中，有关情形比法律规定复杂得多。通常，在2018年2月8日行政诉讼法新司法解释生效前，各地法院允许对2015年5月1日之前作出的行政行为提起确认无效之诉，实践中也受理并审理了大量类似的案件。

二、据以研究的案例：以请求确认行政协议无效案为例

甲方（征地方，系县级人民政府）与乙方（被征地方）及第三方某办事处于2013年6月15日签订《征收土地协议书》，对乙方所有的位于南门街南的两块合计105亩水浇地以每亩人民币柒万元整的征地费（包括人员安置费、土地补偿费及社保费）标准进行征收。被协议征收地块主要用于天元大街东拓及城区建设，支付的征收土地补偿费总额为陆佰陆拾伍万元整（95亩x 70000.00元/亩），留给乙方10亩商业用地作为补充的征地补偿。协议签订后，补偿款 665万元已划入乙方帐户，乙方多数成员签字领取。2014年8月21日，某省政府下发某政土发（2014）519号《关于甲方实施城镇规划2014年第二批次建设用地的批复》，同意将乙方集体农用地5.5174公顷（耕地）征收为国有土地，并转为建设用地。原告刘和等80名乙方村民于2015年5月11日向法院提起诉讼，要求判令《征收土地协议书》无效，并返还原告承包的耕地。

一审法院认为，本案有两个争议焦点，一为原告是否具备起诉的主体资格，一为被诉协议是否具备法定无效情形。对原告的资格问题，因《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”涉案土地为被告乙方集体所有，乙方村民虽未签订承包合同，但原告与被告均认可涉案土地在签订协议前由全体村民使用，故原告以实际使用人的名义提起诉讼并无不当。对被诉协议的效力，《中华人民共和国行政诉讼法》七十五条规定了确认行政行为无效的条件是行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第二款规定，“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”而《中华人民共和国合同法》五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，签订征收土地协议的征收人一方为具有行政主体资格的甲方，且不存在其他重大且明显违法情形，亦不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的法定情形，故该行政行为不具备被确认无效的法定条件。原告以被告乙方与被告甲方秘密签订协议为由提出确认被诉协议无效并要求判令退还土地，而原告中的刘东系村民代表，2013年4月16日村民代表会议讨论征地补偿方案时其签字同意该方案，2013年5月15日村民代表会议讨论在征地批文下来之前是否打井种地一事时其签字同意不种地，2013年5月25日村民代表会议讨论征地协议书一事时其签字同意与政府签订协议书。由此可见，原告方提出的该理由不能成立。故原告起诉确认《征收土地协议书》无效，并要求返还承包的耕地的请求无事实及法律依据，不予支持。判遂决驳回原告刘和等80名村民的诉讼请求。刘和等80名村民不服，提起上诉。

二审法院认为，刘和等80名村民作为乙方部分社员，因对甲方与乙方、某办事处签订的《征收土地协议书》不服提起确认无效的行政诉讼，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款“村民委员会或农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不服起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼”及第二款“农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼”的规定，刘和等80名村民不符合上述规定的起诉条件，对其起诉依法应当驳回。原审判决适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问起南规定》第四条规定，认定上诉人具有原告主体资格属适用法律错误，应当予以撤销。遂裁定撤销一审行政判决，驳回刘和等80名村民的起诉。[2]

三、学理评析

本案是对2013年6月15日签订的《征收土地协议书》即对2015年5月1日之前作出的行政行为提起的确认无效之诉。本案主要涉及以下几个问题：一是本案原告可否提起确认无效之诉，即本案可否适用行政诉讼法新司法解释第162条的规定；二是对提起确认无效之诉有无起诉期限的限制；三是本案被诉《征收土地协议书》是否属于无效的情形。

（一）本案可否适用行政诉讼法新司法解释第162条的规定

自2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》57条第2款建立确认无效诉讼制度的雏形以来，各地法院逐步开始司法实践上的探索。但由于规定较为原则化，且确认无效判决涉及对行政行为效力的评价，因此在司法实践中的适用并不十分广泛。

在此基础上，2014 年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》七十五条规定了“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”此规定不仅赋予原告提出确认无效请求的权利，把确认无效判决作为独立的判决形式，与其他判决形式并重，而且对无效行政行为的适用情形予以一定程度的明晰。根据行政法学的通说，违法的行政行为可以分为一般违法和重大且明显的违法。前者为可撤销的行政行为；后者为无效的行政行为。无效行政行为是指那些严重的、超出一般理性考虑的行政行为，其从作出时就不具有任何法律效力，不必经过法院确认，公民可以根据自己的判断不服从，有权机关也可以随时宣告或者确认其无效。换言之，重大且明显违法是“刻在额头上的”，因此，此明显性既不取决于行政机关的认知，也不取决于法院的裁判，而是一般公民的认识能力。[3]这是新行政诉讼法的一项新制度，也是对我国缺乏行政程序法的有益补充。因而，在无效行政行为方面，修正后的行政诉讼法的贡献，在于为未来无效行政行为理论的发展及其在司法实践中的适用奠定了基础。司法实务中，对无效行政行为制度的探索，即是由司法审査引发，先从强制执行效力再到公定力和确定力，先否定行政行为的效力再对作为原因的重大明显瑕疵进行类型化，先使用“明显违法”、“严重违反”等术语，然后才形成了“重大且明显违法”的概念。[4]

本案中，被诉的行政行为即《征收土地协议书》签订于2013年6月15日，原告刘和等80名村民于2015年5月11日向法院提起确认无效之诉，系对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，显然，如果简单地适用行政诉讼法新司法解释第162条的规定，人民法院应不予立案。实际上，在本案的再审审查讨论过程中，亦有一部分法官认为该案应不予受理。笔者认为，该种主张是不正确的。本案原告在对案涉《征收土地协议书》提起确认无效之诉时，行政诉讼法新司法解释尚未出台，且2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》57条第2款对确认无效之诉已有规定，因此本案不能适用行政诉讼法新司法解释第162条的规定，法院受理本案原告对2015年5月1日之前作出的行政行为提起确认无效之诉有理有据。“提起确认无效之诉针对的行政行为以不限于2015年5月1日后为宜。首先，2000年施行的执行行政诉讼法解释已确立确认无效判决类型，确认无效之诉在实践中亦得到广泛适用。其次，确认无效判决是对重大且明显违法的行政行为保留永续否定可能的救济方式，如认为确认无效之诉存在溯及力，意味着针对行政诉讼法修改之前的无效行政行为只能提起撤销之诉，从而使之变相受到起诉期限限制，不但与无效行政行为本质属性相悖，也不利于相对人权益的充分保障。”[5]当然，若原告在2018年2月8日行政诉讼法新司法解释实施之后对此提起诉讼，人民法院应不予受理。

（二）本案原告提起确认无效之诉是否受起诉期限的限制

笔者主张，本案原告提起确认无效之诉应不受起诉期限的限制。理由在于，确认无效诉讼乃公民、法人或者其他组织请求法院确认行政行为自始无效的诉讼。无效的行政行为，系具有行政行为的外形但因缺乏实质要件而不能发生法律效力的行政行为，包括没有事实支持的行政行为、法律依据模糊或者欠缺的行政行为、无运行程序的行政行为、相对人不知的行政行为、适用法律无推论过程的行政行为等。[6]无效行政行为虽然在法律上无效，但因其具有行政行为的外观，可能对相对人的合法权益造成侵害，因此允许相对人对此提起诉讼。无效的行政行为不同于违法的行政行为。无效行政行为的“无效”具有如下特征：一是自始无效。即行政行为从作出之时起就没有法律上的约束力。二是当然无效。即该无效不是由于法院的判决导致无效，而是其本身就无效，法院的确认只是对该事实予以宣告而已。三是绝对无效。即该行政行为所包含的意思表示完全不被法律承认，法院判决宣告无效，应视为该行政行为从未存在。正因为其具有这三个无效的特征，行政法理论赋予相对人及利害关系人对无效行政行为具有两项权利：其一，相对人可以与之对抗。无效行政行为具有重大且明显违法的特征，判断起来相对容易，相对人及利害关系人在任何阶段都可以拒绝执行无效行政行为，不因拒绝而被追究责任；其二，对无效行政行为的提起诉讼不受起诉期限的限制。

行政诉讼法新司法解释第162条及其他条款均未对提起确认无效请求的起诉期限作出具体规定，即原告单独申请确认行政行为无效，是否受起诉期限的限制以及如果受限制，那么如何进行限制。事实上，自从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 57 条初步构建确认无效诉讼制度以来，学界和实务界关于确认无效诉讼是否适用起诉期限的限制一直争论不休。在实践中，各地法院在此问题上出现了不同的处理情形。有的法院回避对无效行政行为的审查，以超过起诉期限为由驳回当事人的申请，拒绝审查超过起诉期限提起的“确认无效诉讼”；有的法院以“对行政机关在新行政诉讼法颁布前所作无效行政行为不能适用确认无效判决”为由驳回确认无效诉讼；有的法院认为确认无效诉讼是形成之诉，因而不受起诉期限限制，等等。

例如，在再审申请人肖玉芳因与四川省新津县人民政府其他行政行为一案中，[7]肖玉芳于2015年10月21日向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，请求确认四川省新津县川浙合作工业园区拆迁办公室与肖玉芳签订的《拆迁安置协议》无效。四川省成都市中级人民法院一审作出（2015）成行初字第660号行政裁定以肖玉芳的起诉超过法定起诉期限为由，裁定驳回肖玉芳的起诉。肖玉芳提起上诉，四川省高级人民法院二审作出（2016）川行终759号行政裁定，以同一理由维持了一审裁定。肖玉芳不服，向最高人民法院申请再审，请求撤销一、二审裁定，依法再审本案。最高人民法院经审查认为，本案争议焦点在于肖玉芳提起本案行政诉讼是否超出了法定的起诉期限，而判断肖玉芳提起本案诉讼是否超过起诉期限，应当以当时的行政诉讼法及相应司法解释为依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》41条第1款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。在本案中，肖玉芳于2005年4月10日与四川省新津县川浙合作工业园区拆迁办公室签订《拆迁安置协议》，其当日即应知道行政行为存在及内容，如认为该行政行为侵犯其合法权益，其应当于2年内提起诉讼。但肖玉芳直至2015年10月才向一审法院起诉，已经超过法定的起诉期限。故一、二审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定驳回肖玉芳的起诉，并无不当。肖玉芳的此项申请再审理由不能成立。

但在另一案件中，法院秉持了另一种观点。在再审申请人张付荣诉江西省抚州市人民政府确认行政协议无效及行政赔偿一案中，[8]江西省抚州市中级人民法院一审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；……”。本案中，原告张付荣起诉要求确认协议无效，本应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，但合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用关于诉讼时效的规定。故对被告江西省抚州市人民政府辩称“原、被告之间签订《抚州凤岗河治理工程（人工湖）拆迁补偿安置协议》的时间是2011年6月21日，现原告起诉早已超过了2年的诉讼时效期间”的意见亦不予采纳。

也有人主张，针对新行政诉讼法施行前的行政行为，提起行政行为确认无效之诉，应受起诉期限的限制；而针对新行政诉讼法施行后的行政行为，提起行政行为确认无效之诉，不受起诉期限的限制。还有人认为，现行行政诉讼法及相关司法解释规定的起诉期限仍应适用于无效行政行为。对于超过法定起诉期限的，相关当事人仍可以提起确认无效之诉。也就是说，“如果相对人起诉时已超过诉讼期限，但行政行为确属重大明显违法的无效情形，法院可以也应当受理并作出确认无效的判决。”[9]但针对无效行政行为的司法审查，法定起诉期限内起诉和超过法定起诉期限起诉应适用不同的司法规则。即后者由原告对行政行为的无效承担证明责任。[10]比较而言，不受起诉期限限制的观点占据主导地位。“不受限制论”以无效行政行为的自始、当然无效性为依托，进而推断无效行政行为从作出时就不具有法律效力，作出无效行政行为的行政机关得随时宣告其无效，行政相对人也可以随时请求行政机关和法院确认其无效。

从大陆法系国家和地区（例如法国、德国、葡萄牙、我国澳门地区）的有关规定来看，无效行政行为不受起诉期限限制。例如，葡萄牙《行政程序法》第134条规定，任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或者法院也可随时宣告行政行为无效；在法国，行政行为无效，主要的后果是等同于行政行为不存在。对于不存在的行为，当事人可以不提起诉讼也无须遵守，也可以在任何时候向任何法院主张无效，不受起诉期限的限制。行政法院可以在任何时候宣告这类行为无效，也不受撤销诉讼起诉期限的限制；在《联邦德国行政法院法》中也未规定确认行政行为无效诉讼的起诉期限；澳门地区《行政程序法》（1994）第115条第2款规定：“任何利害关系人可随时主张行政行为无效；任何行政机关或法院亦可随时宣告行政行为无效。”在理论及实务方面，上述国家及地区均肯认确认无效之诉没有起诉期限的要求。

笔者赞同上述占主导地位的观点，理由同上。目前亟待设立确认行政行为无效起诉期限的统一标准，确保裁判结果的一致性与法律的稳定性。

（三）本案被诉《征收土地协议书》是否属于无效的情形

《中华人民共和国行政诉讼法》七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。本案中，甲方（征地方）与乙方（被征地方）及第三方某办事处于2013年6月15日签订《征收土地协议书》，对乙方所有的位于南门街南的两块合计105亩水浇地以每亩人民币柒万元整的征地费（包括人员安置费、土地补偿费及社保费）标准进行征收。被协议征收地块主要用于天元大街东拓及城区建设。协议签订后，补偿款 665万元已划入乙方帐户，乙方多数成员签字领取。2014年8月21日，某省政府下发某政土发（2014）519号《关于甲方实施城镇规划2014年第二批次建设用地的批复》，同意将乙方集体农用地5.5174公顷（耕地）征收为国有土地，并转为建设用地。虽然被诉《征收土地协议书》在实际实施过程中存在未批先征、少批多征及改变用途等问题，[11]但其并不存在《中华人民共和国行政诉讼法》七十五条规定的确认行政行为无效的条件，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形”；也不存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的法定情形，即“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。故被诉《征收土地协议书》不具备被确认无效的法定条件。当然，对于被多征收的土地，甲方应当依法对被征收人给予补偿。同时，应当指出，二审法院依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款“村民委员会或农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不服起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼”及第二款“农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼”的规定，认定刘和等80名村民不具有本案原告主体资格错误，但该认定不影响案件的实体处理结果。故刘和等80名村民的主张不能成立。

【注释】

[1]为了行文简便，本文把2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》表述为行政诉讼法新司法解释。

[2]参见内蒙古自治区高级人民法院（2016）内行终23号行政裁定书。

[3]参见张祺炜、金保阳：“无效行政行为的司法审查标准与程序规则”，载《人民司法》（应用）2017年第7期。

[4]参见叶必丰：“最高人民法院关于无效行政行为的探索”，载《法学研究》2013年第6期。

[5]同前注[3]。

[6]参见关保英：“无效行政行为的判定标准研究”，载《河南财经政法大学学报》2012年第4期。

[7]参见（2017）最高法行申7388号行政裁定书。

[8]参见（2016）最高法行申3184号行政裁定书。

[9]张旭勇：“权利保护的法治限度—无效行政行为理论与制度的反思”，载《法学》2010年第9期。

[10]参见邓成江：“无效行政行为不受起诉期限限制之理性思考”，载《人民司法》（应用）2014年第21期。