最高法于日前公布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议规定》”或“司法解释”），针对行政协议案件的审理规则进行了规定，还明确了符合规定的政府与社会资本合作协议（以下简称“PPP协议”）属于行政协议。但是，何为符合规定的PPP协议，何为不符合规定的PPP协议，这样的定性到底是“几个意思”？本文将结合该司法解释的条文规定、官方说明、有关法律法规以及相关学说理论来对此展开解析。
有观点认为，根据《行政协议规定》的规定，PPP协议归属行政协议已成定局，PPP协议的纠纷都应通过行政争议解决机制来处理。果真如此吗？
《行政协议规定》第一条明确了行政协议的内涵和要素：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条则列举了属于行政协议的几种类型：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”注意，在这几类行政协议中，只有PPP协议加上了一个前提限制“符合本规定第一条规定”，从字面意思来看，应理解为：PPP协议并非都是行政协议，只有符合司法解释第一条规定的PPP协议才应按行政协议处理。
这样的规定，有何深意？笔者的解读是，在司法解释所列举的五类行政协议中，政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议已被《行政诉讼法》纳入受案范围，司法解释当然要紧随法律规定；至于矿业权等国有自然资源使用权出让协议及政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，在实践中已属于固定化、格式化的交易，合同关系也比较直观，可以直接界定为行政协议；最后，对于PPP协议，由于在实践中往往会蕴含多层次的合同关系，项目交易架构比较复杂多变，合同内容也不甚统一，因此不能将PPP协议一概而论定性为行政协议，而必须具体情况具体分析。
如何具体情况具体分析？根据司法解释的规定，行政协议的构成包括四大要素：主体要素，必须一方当事人为行政机关；目的要素，必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；意思要素，协议双方当事人必须协商一致。只有同时具备四大要素的协议才是行政协议。
我们知道，在当前的政府采购领域中，行政主体除了自身履职所需之外，常常还要为了满足社会的公共需求而实施各类政府采购行为。有观点认为，公共性政府采购合同，不同于行政主体为了满足自身所需而订立的自益性政府采购合同，所以应排除适用《政府采购法》第43条关于“政府采购合同适用合同法”的规定。笔者认为，结合《政府采购法》第43条及第50条的相关规定（“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同”）来看，可知《政府采购法》第43条必然是涵盖了公共性政府采购的情形，然后才会有第50条的特殊规定。所谓公共性政府采购排除适用《政府采购法》第43条的观点，不符合《政府采购法》的立法本意。而且根据《民法总则》第97条的规定，机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动。公共性采购行为完全可视为机关法人履行职能所需的民事活动。所以，对于公共性政府采购合同，应依据《政府采购法》第43条定性为民事协议。
通过以公共性政府采购合同为例的分析，可知行政协议的主体要素、目的要素和意思要素，并不是行政协议独有的标志，民事协议在一定条件下也可以同时具备这三个元素。这意味着，行政协议的真正识别重点就落在了内容要素之处——因为民事协议肯定不能调整行政法上的权利义务。鉴于PPP协议与公共性政府采购的天然亲缘性，可以说，对行政法上的权利义务内容的识别才是判断PPP协议的公、私法属性的真正关键所在。
根据最高法的官方说明，行政协议是现代社会服务行政、给付行政等发展理念的具体体现。其实，“给付行政”是来源于德国行政法学的一个概念，用于解释政府提供社会福利、社会保障、公共服务等授益性行为的问题。后来随着民营化、公私合作思潮的泛起，继“给付行政”之后，德国行政法学界于上世纪90年代又提出了“担保行政/担保国家”理论，认为公共部门和私人部门在履行公共任务的角色上发生了重大转变；在公共任务的执行上，国家不再独占执行的权限，而是可以透过市场机制由私人部门予以执行；在此情况下，国家承担了要担保该公共任务被私人部门执行的责任[1]（注意，这里的“担保”与我国《担保法》中的“担保”不是一个概念）。在《PPP项目合同的对价安排及类型化探讨（上）》一文中，笔者参考“担保国家”理论，提出：在中国的语境下，PPP协议（PPP项目合同）应是这样一个对价安排——社会资本方负责提供PPP项目的投资建设运营一整套服务并接受政府方的监督和绩效评价；同时政府方负责提供一定的经济增益措施或其他优惠手段，以裨益社会资本方在合同期内从PPP项目获得合理回报的期望值或可能性达致在一定的水准。[2]
所谓对价安排，从双务合同的角度观之，其实就是政府方与社会资本方互相支付对价（或者说互负对待给付义务）的权利义务约定。由于合同权利与义务相互对应，一方的义务即是对方权利，而且考虑到合同的生命在履行（作出给付），所以我们完全可以撇开权利，只从PPP协议主体的给付义务（对价）的内容来着手识别PPP协议的行政法/公法元素。
根据PPP相关政策要求，社会资本方向政府方支付的对价恒定为项目的投资建设运营一体化服务（有些存量项目并无投资建设内容，但任何PPP项目都不能没有运营环节）。所谓投资建设运营，无非是工程项目管理服务、代建服务、运营维护服务等普通的政府采购项目类型的叠加形态，在法律属性上与普通的政府采购供应商的履约行为不应有什么本质不同，因而社会资本方在PPP协议中的对价宜界定为私法义务。
至于政府方向社会资本方支付的对价，简单来说就是有助于社会资本方通过项目获得合理经济回报的某种措施。根据财政部PPP综合信息平台的统计，项目管理库里的政府付费项目再加上可行性缺口补助项目，个数及金额占比达九成以上，这说明政府方向社会资本方支付资金（金钱给付义务）是实践中占据绝对优势地位的对价类型。尽管在实践中政府方支付的金钱常常被贯以“运营补贴”或“可行性缺口补助”的名义，这只是用语习惯的问题，不能单凭此点而理解为行政补助、行政奖励等行政法上的金钱给付义务。毕竟政府方所负担的金钱给付义务是通过政府采购社会资本程序确定的，在《政府采购法》第43条明确规定政府采购合同适用合同法的情况下，宜将之定性为私法上的义务，除非PPP协议明确表明该等金钱给付属于行政法上的义务或行为。除了给付金钱外，向社会资本方无偿提供项目用地（类似于无偿租赁）或予与资源补偿，也是较为常见或政策允许的对价类型。该等非金钱给付可视为金钱给付的替代形态，无非就是从“以钱易物”变成了“以物易物”的关系，因此也宜识别为私法上的给付义务。
在实践中，尚有一些PPP协议的政府方对价是通过协议直接向社会资本方授予项目实施所必需的某种行政特许或其他行政许可（注意，如果PPP协议只是约定政府方协调或帮助社会资本方依法取得相关行政许可的，此时政府方只是承担了一种协助义务，而不是授予行政许可的对价义务），或允诺项目唯一性（即在一定地域和期限内不规划、不审批或控制审批其他竞争性项目，避免项目的使用者付费收入或其他经营性收入减少）等。这种性质的对价，显然不能纳入私法范畴，只能属于行政法上的给付义务。
由于社会资本方的对价恒定为提供项目投资建设运营服务的私法义务，所以当政府方的对价只有私法上的给付义务时，PPP协议宜识别为民事协议；而当政府方的对价只有公法上的给付义务时，PPP协议则应识别为行政协议；如果政府方的对价同时包括私法上的给付义务和公法上的给付义务时，按照行政协议的内容要素标准，此时PPP协议也应识别为行政协议。
简言之，所谓识别PPP协议是否具有行政法上的权利义务内容，其实就是判断政府方的给付义务是否在追求（或部分追求）行政法上的效果实现；如果是则为行政协议，如果否则为民事协议；如果无法确定其效果意思是否具有行政法元素的，则应援引《政府采购法》第43条之规定，推定为民事协议。
三、PPP协议只要具有行政法上的内容就必然是行政协议吗？
需要注意的是，PPP协议是一种交易形态多元化并蕴含多层次法律关系的非典型合同。根据传统民法理论，非典型合同可分为纯粹非典型合同、合同联立及混合合同三类[3]。其中，根据民法大家史尚宽的定义，合同联立是指数个合同不失其个性而相结合的法律事实。[4]
另一位民法大家王泽鉴将合同联立进一步区分为两种情况。一种是单纯外观的结合，即数个独立的合同，仅因缔结合同的行为（如订立一个书面）而结合，相互间不具有依存关系，例如，甲交A车于乙修理，并向乙租用B车。于此情形，甲、乙间的修理合同、租赁合同订立在一个合同文本之上，具有外观结合关系。另一种情况是数个合同的结合具有一定的依存关系，即依当事人的意思，一个合同的效力或存在依存于另一个合同的效力或存在，例如，甲经营养鸡场，乙向甲借款开设香鸡城，并约定乙所需的鸡均应向甲购买。于此情形，甲、乙间的借款合同与买卖合同依当事人的意思而具有依存关系。[5]
合同联立的理论告诉我们，判断合同关系不能以外观形式上的合同文本数量为标准，即使只有一个合同文本，也可能存在多个合同联立的问题。[6]对于PPP协议更应如此，兹再举一例，以作说明。C市某体育馆改扩建PPP项目，其PPP协议约定：本项目采用TOO模式运作，政府向社会资本转让体育馆的所有权，社会资本向政府支付体育馆受让价款；社会资本负责体育馆的改扩建和运营维护，并在合作期内通过政府购买体育场馆服务付费及使用者付费的方式获得项目回报。该PPP协议虽然在外观形式上只是一个合同文本，但至少包含了两个合同关系，即体育馆所有权转让合同与政府购买体育场馆服务合同，这两个合同为了满足一体化交易功能而结合在一起构成合同联立，但未失合同的个性，各自仍然具有其独立的权利义务内容。
实际上，为满足项目一体化交易的需求，PPP协议大多会以合同联立的形态出现。除了PPP协议本体（也即“社会资本方完成投资建设运营⇆政府方提供经济增益措施或其他优惠手段”的对价组合），承载PPP协议本体的文本往往还会被加入一些另具独立个性但又有一定依存关系的协议（或条款），比如约定项目公司注册资本、股权结构、经营范围、公司治理、股权转让等内容的股东协议（或条款），或者允许政府方在突发状态下紧急介入或临时接管项目的行政介入权协议（或条款）等。
其中，行政介入权协议（或条款）因具有一定的强制性，一般会被定性为行政法上的约定。就合同个性而言，PPP协议本体与行政介入权协议（或条款）其实是两个具有独立法律功能的合同，具有各自独立的权利义务内容，只是因项目一体化交易的需要或交易习惯而结合在一起。如果PPP协议本体根本不涉及行政法上的内容或安排，完全都是按照民事协议的权利义务和违约责任进行合同条款设计，却只因与之联立的协议（或条款）具有行政法元素，就被悉数纳入行政协议的范畴和行政争端机制的管辖领地，既不合理也无必要。
笔者认为，基于PPP协议的合同联立性特点，不能仅因PPP协议文本的部分约定具有行政法上的权利义务内容，就将整个PPP协议文本及文本所承载的所有合同关系都识别为行政协议。而应该先厘清PPP协议文本所承载的合同数量及合同关系，再去对应所谓的行政法上的内容到底是不是PPP协议本体项下的约定。只有在PPP协议本体具有行政法上的内容的情况下，才可将协议本体识别为行政协议；如果只是与协议本体联立的合同具有行政法内容的，那么就只有与协议本体联立的合同才是行政协议（比如行政介入权协议或条款），不宜将PPP协议本体也一并按行政协议处理。
通过将行政协议的四大构成要素与PPP协议（本体）合同关系的逻辑构成进行对照，会发现在“社会资本方完成投资建设运营⇆政府方提供经济增益措施或其他优惠手段”对价关系中，由于社会资本方对价的性质恒定，所以是政府方对价的性质决定了PPP协议（本体）的定性，也即当政府方对价为公法上的给付义务或包含有公法上的给付义务时，则PPP协议（本体）应识别为行政协议，反之则应识别为民事协议。
PPP协议性质的民行分野，可以说是政府主动选择的结果。国办发〔2015〕42号文也只是强调“社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益”[7]，并未框定政府对价的类型和性质，因此不妨视为政府对此享有形式选择自由。但是在实际操作中，政府去具体落实公法上的给付之时，往往会存在诸多不便（比如授予行政许可要受到《行政许可法》的严格限制），而且在经济增益效果上也相对有限；所以政府方以给付金钱等私法手段作为对价就成为绝大多数PPP项目的选择（这也是PPP协议为什么与政府采购合同天然具有亲缘性的原因）。不夸张地说，私法手段类PPP协议才是真正主流的PPP协议。
当然，不能否认的是，PPP协议即使在表现为私法手段的时候，也无法掩盖政府方在目的上的公益性。对于行政主体以私法手段完成行政法上目的或任务的行为，在德国及台湾地区的行政法学理论中被称为“行政私法”——公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的(给付目的或引导目的)而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。[8]德国及台湾地区的学者们对于行政私法的定性有较大分歧——行政私法在客观形式上是一种私法行为，但在目的上又具有公共性，是否应区别于 。普通的私法行为，甚至直接界定为公法行为？
对于中国的PPP模式而言，也存在这样的价值判断问题：私法手段类PPP协议或者说行政私法类PPP协议，虽然在形式上表现为民事协议、不具有行政协议的内容要素，但应否基于目的的公共性而界定为行政协议？
首先，民法部门对于合同的纠纷问题已有完善且成熟的规则体系，针对行政私法行为在目的上的公共性，通过公平、诚实信用、公序良俗、情势变更等民法原则的指导、漏洞补充及个案适用，再结合裁判者的司法能动性，相信民事机制完全可以在当事人的合同目的、经济利益与公共目的、公共利益之间做好平衡和调和工作。
其次，如果说行政私法类PPP协议因目的的公共性，而便要界定为行政协议，那么实践中为数众多的公共工程承包合同、公共服务购买合同等政府采购合同岂不也要悉数纳入行政协议范畴。在《政府采购法》已明确政府采购合同的民事性质的情况下，如此做法，法律的权威性和严肃性何在？
最后，行政私法脱胎于德国的“行政形式选择自由”理论，根据该理论，在欠缺法律明文规定的情形下，行政机关在给付行政领域具有法律形式选择自由，是以在此范围内进一步选择采取公法形式的行政契约或私法形式的民事契约手段与私部门间形成合作关系。[9]形式选择自由在德国得到承认的原因是，二次世界大战以来，行政任务不断膨胀，而相对应之行政手段并不充裕，为了避免行政主体无法完成法律交代其完成之任务，在事实上不得不给予行政主体更大的自由。[10]也就是说，行政私法的正当性来源于公法规则在给付行政领域的空虚和无力，不得不“遁入”私法。在我国，关于公用事业、PPP模式、行政协议的法律法规更是近乎空白，在这种背景下，如果强行将行政私法类PPP协议嫁接入行政法机制，很可能会导致这样的局面——行政优益权要么被虚化，要么被泛化。所谓行政优益权被虚化，是指政府难以在“法无授权不可为”与权力自由裁量之间取舍，而怯于行使行政优益权，导致合同履行与民事协议无异；所谓行政优益权被泛化，是指政府因缺少法律法规的规制而滥用行政优益权，司法机关也因审查标准的缺失而束手束脚，导致PPP协议异化为命令与服从的关系。
综上，笔者以为对于PPP协议的界定还是要区别对待，公法手段类PPP协议当然要按行政协议处理，而私法手段类PPP协议还是更宜按民事协议处理。
其实，在当前无论如何分析、解读《行政协议规定》，都难免些许纸上谈兵的味道，关键还是要看司法机关在实际审理中到底如何理解、适用相关规定，毕竟“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。然而，不得不说《行政协议规定》关于PPP协议的定性规则还是有点不够明确或者说略为晦涩了，恐怕不利于裁判尺度的统一。相较于行政协议“公权优越于私权”的价值取向以及行政诉讼“民告官输多胜少”的司法现象，裁判尺度不统一的问题可能更会影响社会资本方参与公私合作的积极性和安全感。[1]杨彬权：《论担保行政与担保行政法——以担保国家理论为视角》，载于《法治研究》2015年第4期。[2]参见方杨方：《PPP项目合同的对价安排及类型化探讨（上）》，微信公众号“PPP知乎”推送于2019年5月27日。[3]根据王泽鉴的定义，纯粹非典型合同是指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何有名合同要件的合同；混合合同是指由数个典型（或非典型）合同的部分而构成的合同，混合合同在性质上属于一个合同，与合同联立不同。[4]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第11页。[5]参见王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2013年3月第2版，第139~141页；转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第73~74页。[6]陆青：《合同联立问题研究》，载于《政治与法律》2014年第5期•专论。[7]参见《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。[8]刘宗德.行政私法［G］/ /台湾行政法学会行政法争议问题研究(上).台北：五南图书出版公司，2001：230；转引自邹焕聪:《行政私法理论在合同制度中的展开——论行政私法合同的内涵、性质与界分》，载于《现代法学》2010年5月第32卷第3期。[9]詹镇荣:《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第34页；转引自陈军：《行政形式选择自由理论探析——基于公私合作视角》，载于《北方法学》2014年06期。[10]林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论———翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002年版，第356页；转引自陈军：《行政形式选择自由理论探析——基于公私合作视角》，载于《北方法学》2014年06期。本文来源于PPP知乎公众号，仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
