我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚?

2022-04-13

我一直主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚,实现形式上的买卖同罪同罚,这无关热点还是冰点。


这段时间,这个议题再次成为一个公共话题。

非常感恩,我的朋友和同道车教授提出了不同看法,这种批评意见非常宝贵,因为批评可以让我们更深入地认识这个问题。

人的认识能力是有限的,所以永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值。对于世俗问题,我们必须戒断对独断化思维的成瘾性依赖,虽然这种思维极大地迎合着人类的自负与傲慢,但它已经被历史证明是一种灾难性的偏见和愚蠢。

我们必须承认任何对立立场都可能存在合理的成分,毕竟,我们不是哲学王,无法走出洞穴直视太阳从而获得真理性的知识(episteme),我们只能生活在现象世界拥有并不充分的意见(doxa)。

学者的一个重要使命是和狂热的声音拉开距离,有时拒绝媚俗更能体现一个学者的学术勇气和良知。对于法律人而言,托克维尔的教导掷地有声:

当人民任其激情发作,陶醉于理想而忘形时,会感到法学家对他们施有一种无形的约束,使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能,用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱,用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功,用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视,用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。


在仔细阅读了车兄的批评意见之后,我还是坚持最初的观点,主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚,买卖同罪同罚。

一、不完美的体系解释

批评意见认为:不能片面地看待刑法第241条第1款,而要从体系的角度,综合考虑其他条款。

刑法第241条,总共有6个条款:

  • 收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。


  • 收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。


  • 收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。


  • 收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。


  • 收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。


  • 收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。


因此,批评意见认为: “收买被拐妇女罪的收买行为本身,的确只有最高3年的基本刑,但是,收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为,都是法定刑极高的重罪。因此,如果全面地评价,收买被拐卖妇女的行为,不能仅仅着眼于第241条第1款本身,片面地评价成一个轻罪,而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。

这种观点当然有合理之处,但它的不足在于没有考虑收买被拐卖儿童的现象,这种体系解释并不完美。

单纯的购买儿童最高只能判处3年有期徒刑。购买被拐卖的儿童,很有可能不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童,都对被害人家庭会带来摧毁性的打击。

然而,拐卖儿童的基本刑是五年以上十年以下,收买被拐卖儿童则最高只能判三年有期徒刑。这也导致收买被拐卖儿童罪很少被追诉,因为它的追诉时效只有五年。

拐卖儿童罪是一种继续犯,张三2000年1月1日拐了一个小朋友,卖了三年到2003年1月1日才卖出去,虽然从拐的那个时间点,张三就构成了犯罪,但是这个犯罪行为和状态都在继续,一直到卖出去那个点才结束。

所以从2003年1月1日开始计算十五年的追诉时效。

但是,收买被拐卖的儿童罪则是一种状态犯,李四2000年1月1日买了个孩子,买的那个时间点构成犯罪,虽然不法状态或者说不法结果一直在继续,但是行为已经结束。

所以必须从购买时也即2000年1月1日开始计算追诉时效五年。

显然,如果在这五年内没有新的犯罪,那么过了五年,就不能再进行追诉。因为刑罚的不平等,必然导致追诉时效的严重失衡。

总之,从收买被拐卖儿童罪的角度,综合241条全部条款,似乎依然是一个轻罪。

二、不完美的预备犯理论 

批评意见认为:整体评价来说,违背女性意愿的‘买媳妇’行为,几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的‘买媳妇’,几乎无法想象。在这个意义上,收买被拐妇女罪,甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。” 

在这种情况下,将收买被拐女的行为单独定罪,无论行为人是否实施后续的重罪行为,这难道不是已经体现出对收买行为的提前惩罚和从重打击吗?

这种解释非常巧妙,但是解释力并不充分。

按照相同的逻辑,买枪通常都会伴随杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪,买枪行为可以看成是故意杀人罪的犯罪预备行为。那么买枪和卖枪的刑罚就应该拉开差距。

但是,刑法第125条规定非法买卖枪支罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑,情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

买枪和卖枪同罪同罚。张三为了杀人而购买枪支,传统刑法理论认为是牵连犯,从一重罪论处,但是现在的主流立场开始认为这种牵连并不紧密,并非类型化的牵连,因此应当数罪并罚。买人和买枪的刑罚严重失衡,很难得到合理解释。

 三、对向犯理论的疏忽

我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚,还基于共同对向犯罪理论。

我曾经写过:在刑法中,共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯,如非法买卖枪支罪,买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯,刑罚也相差无几,比如购买假币罪和出售假币罪,刑罚完全一样。只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊,对向双方的刑罚相差悬殊,到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓。这样一来,不免有“人不如猴、人不如鸟、人不如物”的意味,无论如何都会让人对法律的公正性产生怀疑。

批评意见认为:刑法上的对向犯,本来就有处罚买方和不处罚买方两种情形。因此评价收买被拐妇女的行为,不能仅仅与拐卖行为相比,还要与那些刑法根本就不处罚的其他买方行为——如购买发票、购买毒品(自用)——相比,显然立法者是给予收买妇女以犯罪化的严惩。即使从共同对向犯内部来看,买方与卖方的刑罚也不存在必然相同的规律。有些相同的情形是由于,买卖双方的作用相当,都是促成了一个不得在社会上出现的违禁品在社会上流传,如买卖枪支和买卖假币,但买卖妇女的犯罪对象和法益内容显然不属于这种情况,因此不能简单类比。

但是,这里的问题在于并没有对共同对向犯和片面对向犯进行区分。

共同对向犯(比如买卖枪支罪)所对向的双方都是犯罪,片面对向犯只惩罚一方,不能把所对向的另一方视为共犯,也即批评意见所说的不处罚买方的情形。

片面对向犯的一个主要的立法动机在于自损行为,比如销售伪劣产品罪构成犯罪,但是自愿购买伪劣产品的行为本身并非犯罪,因为购买人出于意志自由自愿处分财物。同理,卖淫和吸毒不是犯罪,但是组织卖淫和贩卖毒品都是犯罪,理由在于卖淫者和吸毒者的自损意愿。但是对他人自损行为的剥削和利用是对人的一种物化行为,发动刑罚权是合理的。

然而,在共同对向犯的情况下,所对向的双方刑罚基本上是相似的,买枪卖枪同罪同罚,出售假币购买假币同罪同罚,行贿受贿刑罚相差无几,很少有哪种共同对向犯的刑罚像买人和卖人一样失衡,它的法理在逻辑上很难得到说明。被拐卖的妇女、儿童并未自愿同意卖身为奴,这无法使用自损行为的理论。

事实上,即便是自愿卖身为奴是否应该惩罚,也是存在争论的。甚至自由主义的宗师穆勒都认为,人没有出卖自己的自由,自由不能以彻底放弃自由为代价。

批评意见认为:如果买卖双方刑罚相当,其目的是避免违禁品在社会上流传。

但是,这不正好也能说明人口买卖吗,还有什么是比人当作交易对象更应该禁止的呢?当然人不能看成东西,虽然很多买人者认为所购买的女性连东西都不如。

四、人与动物和植物

多年以来,我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚的另一个重要理由是与动物类和植物类犯罪的比较。

刑法第三百四十一条第一款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪——非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

根据司法解释,珍贵、濒危野生动物包括三类:一是列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物;二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物;三是人工驯养繁殖的上述物种。

请注意,危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准是没有情节严重的限定,只要是二级保护动物,即便犯罪对象只有一只也构成犯罪。有时收购一只一级保护动物就属于情节特别严重,比如金丝猴、大熊猫等等、还有最近为大家喜闻乐见的豹子,收购一只就是十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

批评意见认为:对购买鹦鹉者而言,不是要把鹦鹉拿来当媳妇、生孩子的,而是当作一种宠物饲养和观赏。这里面基本上不包括对动物本身的利益损害,更不存在像对人的性、身体、自由等个人基本法益的那样的损害。在购买行为之后,并没有什么其他更重的犯罪在等着行为人,所有的评价都体现在购买行为之中了。这是这个罪的罪质。

这种观点存在不足。珍贵、濒危野生动物除了有观赏价值的,还有药用、食用等诸多价值,如果购买动物来入药,自然会包括对动物本身利益的损害。当然,必须说明的是,收购动物之后的实施了杀害行为,根据选择性罪名的法理,只能评价为危害珍贵、濒危野生动物罪一罪,不能数罪并罚,这和收买妇女又实施强奸应当数罪并罚是不同的。

在罪数问题上,必须承认对人的保护力度要更强。但是在基本刑方面,单纯的购买妇女、儿童与购买珍贵、濒危野生动物存在严重罪刑失衡。

甚至,购买珍贵、濒危野生动物制品最高也可能处十年以上,比如买一张虎皮。刑法第三百四十一条第二款规定了非法狩猎罪,违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金

司法解释规定,违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎,非法狩猎野生动物二十只以上的,属于非法狩猎“情节严重”,构成非法狩猎罪。

这里的野生动物也即三有动物,根据《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》,三有动物大概有近2000种,甚至昆虫都有110种。很多城市全域都是禁猎区,通俗来说,在城里抓20只三有动物(比如癞蛤蟆)就构成非法狩猎罪。

那么,收购呢?一个可选择的罪名是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,当然入罪标准不是20只,而是50只,司法解释规定:明知是非法狩猎的野生动物而收购,数量达到五十只以上的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

这个罪名的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。另一个罪名就是《刑法修正案(十一)》增加的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪(违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的),刑罚也是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

需要说明的是,目的并不需要实际实现,只要有基于想吃的目的购买,购买后无论动物是否飞走了,还是产生感情不准备吃了,都成立本罪的既遂。

另外,再看看植物,刑法第三
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