《民法典》第1010条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”该条款首次在民事立法层面规定了单位的反性骚扰义务，为性骚扰综合治理机制的建立奠定了重要的法律基础，具有重要法治意义。但由于立法未对单位违反义务的民事责任作出具体规定，单位的相关侵权责任及其与行为人的责任关系等问题有待进一步明确。基于此，本文主要从条文的形成、理解与适用三个维度对单位的反性骚扰义务进行研讨，以期为未来的理论研究和司法实践提供有益的参考。一、单位反性骚扰条文的形成
性骚扰是目前世界各国普遍存在的社会问题。受职权关系、从属关系以及工作环境的影响，发生在单位的性骚扰往往导致更严重的后果；而由于受害人对此等侵害缺乏抵御与反抗的有力手段，在遭受侵害后也更难获得社会支持，因而更多选择沉默或逃避。性骚扰行为会影响受骚扰者的学习、工作和生活，侵害人格尊严、自由，损害其形象和自尊，严重的性骚扰甚至会造成被骚扰者的恐惧、自闭和盲目依赖；此外，性骚扰还可能涉及性别歧视问题，常常引起社会的较大关注，因而成为法学界长期研究的重要问题。2017年10月5日，两位记者在《纽约时报》上发表了关于好莱坞制片人哈维·韦恩斯坦（Harvey Weinstein）的长篇调查报道，多位女演员在报道中控诉哈维·韦恩斯坦曾经利用权力对她们实施性侵或者性骚扰。我国，受到#MeToo运动的影响，2018年1月1日华裔女学者罗某某实名举报了自己12年前在读博期间遭遇副导师陈某某性骚扰的经历。此后，知名公益人雷某、知名媒体人章某等公众人物被指控曾实施性侵或者性骚扰。#MeToo运动及其在中国的发展深刻地影响了社会公众对于性骚扰问题的认知，同时促使人们反思应当如何在制度建设层面系统性地防治性骚扰，很大程度上推动了《民法典》第1010条反性骚扰条文的出台。笔者在“北大法宝”案例库中以“性骚扰”作为关键词对“民事案由”这一搜索范围进行检索，截至2021年12月1日，共查得民事案例900件，实践中法院审理后认定确实存在的性骚扰行为多出现在工作关系中，这既可能与性骚扰现象的社会成因有关，也可能与当事人的举证能力有关。实践中行为人实施性骚扰最有可能引起的法律后果是被用人单位解除劳动合同，且无法获得任何经济补偿金或者赔偿金。在性骚扰受害人选择起诉行为人的情形，如果法院认定性骚扰事实存在，行为人可能需要承担相应的民事责任。此外，性骚扰行为人还有可能承受用人单位内部通报处罚以及社会评价降低等不利后果。但是，目前尚未出现法院判决单位对性骚扰受害人承担侵权责任的案例。九届全国人大常委会第三十一次会议于2002年12月审议的《中华人民共和国民法（草案）》增设一编对人格权进行了专门规定（第4编），但其中没有就反性骚扰作出具体规定。2017年11月15日《中华人民共和国民法人格权编草案（民法室室内稿）》第18条首次在民法领域规定：“行为人猥亵他人或者以言语、行动等方式对他人实施性骚扰等性侵害行为的，受害人可以依法请求其承担民事责任。”“用人单位应当在工作场所采取合理措施，防止性骚扰的发生。”到2018年9月民法典分则草案讨论阶段，立法部门有关同志对前述第2款提出修改意见，增加了单位反性骚扰义务的具体内容，包括预防、投诉、处置等措施。基于此，《民法典各分编（草案）》第790条第2款规定：“用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。”2019年4月，又将草案第2款进一步修改为：“用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉调查、处置等措施，防止和制止利用从属关系等实施性骚扰”（《民法典人格权编草案二次审议稿》第790条第2款）。这次修改明确了单位反性骚扰的重点是“利用从属关系等实施性骚扰”。2019年8月第三次审议稿对第2款再次进行修改，表述为：“用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”（《民法典人格权编草案三次审议稿》第790条第2款）。此次修改的重点是：（1）取消了“工作场所”的应用场景限定；（2）增加了“利用职权”与“利用从属关系”相并列。最终通过的《民法典》第1010条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”与三审稿第790条第2款相比，该款规定将“用人单位”替换为“机关、企业、学校等单位”，表达更为精准。特别是将“机关”作为义务主体打头加以规定，彰显了立法在国家机关反性骚扰的意志和决心。二、单位反性骚扰义务揭示
（一）单位义务的内容
依照《民法典》第1010条第2款的规定，单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止性骚扰。《民法典》颁布后，与性骚扰防治相关的部分法律法规（例如2020年新修订的《未成年人保护法》以及2021年6月1日教育部发布的《未成年人学校保护规定》等）也对单位的作为义务作出了规定。2021年3月24日，深圳市妇联、教育局、公安局等9部门联合印发了《深圳市防治性骚扰行为指南》，该指南是我国首个系统性指导机关、企业、学校等单位建立防治性骚扰工作机制的制度性文件。依照《民法典》第1010条第2款以及相关法律法规的规定，单位的作为义务贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段。在事前预防阶段，单位应当尽到的作为义务包括：其一，做好单位规章制度建设。单位应当明确表明并承诺对性骚扰零容忍，将防治性骚扰纳入单位的规章制度并制定清晰的投诉程序，明确规定对性骚扰行为人的制裁措施以及对性骚扰投诉人、证人和性骚扰事件处理人的保护措施等。单位还应当将防止性骚扰的条款写入劳动合同和对外的协议或合同，在解除劳动合同情形中增加性骚扰作为严重违纪情形之一，在对外的协议或合同中增加禁止实施性骚扰的条款，以防止和应对涉及客户、顾客、合作伙伴等第三方的性骚扰。此外，单位应当定期评估其性骚扰防治机制的实效性，在工会和职工代表的参与下调查其性骚扰防治机制的实际运行状况，并根据单位受理性骚扰投诉的情况以及单位成员的意见与建议采取相应的改善措施。对于未成年人，学校还应当制定并执行更严格的保护制度。依照《未成年人学校保护规定》第36条，学校应当严格执行入职报告和准入查询制度，不得聘用因性骚扰学生被开除或者解聘的人员。其二，配备专门的反性骚扰人员。此等人员包括对性骚扰投诉进行独立调查的人员、对性骚扰防治机制进行第三方监督的人员以及相应的安保人员等。例如，在“阿里女员工被侵害”一案中，阿里巴巴成立了公司内部的独立调查组对案件相关主管人员进行调查，且阿里巴巴在阶段性调查结束后发布的内部公告中表示，员工的性骚扰举报将在确保隐私受到充分保护的前提下，由专人跟进。其三，进行性骚扰防治培训教育。单位应当提升单位成员防范性骚扰的自我保护能力，增强其收集和保存相关证据的意识。单位还应当对管理人员和反性骚扰人员进行专门知识培训，提高其判断性骚扰行为的认识水平，增强其防治性骚扰事件的能力。此外，单位还应当尽到有助于预防性骚扰的其他义务，例如加强单位安全建设；在不侵犯单位成员隐私权的前提下，尽量布置公开透明的工作（或学习）场所并合理安装监控设备等。在事中制止阶段，单位应当尽到的作为义务包括：其一，及时受理性骚扰投诉。在“阿里女员工被侵害”一案中，阿里巴巴相关主管人员对于女员工的投诉反应迟滞、态度冷漠。在案件引发网络热议之后，阿里巴巴才成立调查组开展内部调查，即未能尽到及时受理投诉的性骚扰防治义务。其二，受理投诉后应当及时开展调查。单位接到投诉后要遵循迅速、客观、全面的原则开展调查，在程序上做到公平、公正，为双方当事人提供解释与回应的机会，并保留调查过程的书面记录，同时还应当注重保护当事人的隐私，防止受害人受到再次伤害。其三，根据调查结果采取相应的防治措施。性骚扰行为查证属实的，单位应当对性骚扰行为人进行制裁，防止性骚扰行为再次发生；经调查但被投诉事实处于真伪不明状态的，单位可以采取警示被投诉人、分离工作场所或者与当事人协商一致后调岗等措施，消除单位成员未来可能遭受性骚扰的风险。单位应当将调查认定的事实、处理结果以及处理依据告知当事人，并告知其如果对处理结果有异议，可以依法向人民法院提起诉讼。在事后处置阶段，单位应当尽到的作为义务包括：其一，根据规章制度或者合同约定，综合考虑性骚扰行为的情节轻重，给予行为人相应的惩戒处分，包括警告、扣薪、调职、降职、解雇等。此外，单位还可以根据实际情况采取批评教育等其他辅助措施。单位成员实施性骚扰需要承担相应民事责任、行政责任或者刑事责任的，单位应当积极配合有关部门进行调查。其二，合理保护受害人员。单位成员因拒绝性骚扰而遭受不平等待遇，或者行为人实施性骚扰间接导致其他单位成员遭受不平等待遇的，单位应当采取补救措施，尽量填补受害人或其他单位成员因此遭受的损害。受害人因不堪忍受性骚扰无法正常完成工作（或学习）任务的，即使其存在违反规章制度的情形，单位也应当谨慎适用惩戒措施，尤其是应当谨慎适用解雇等最为严厉的惩戒措施。此外，单位还应当充分关注受害人的心理健康并提供相应支持，例如给予受害人免费心理咨询服务或者一定的假期等。其三，调查表明单位成员的投诉系诬告的，单位应当对诬告者予以相应制裁，防止单位成员利用投诉机制实现不正当目的。《民法典》第1010条第2款规定，单位应当防止和制止利用职权关系、从属关系等实施性骚扰。从该条款的文义来看，防止和制止利用职权关系、从属关系实施性骚扰是单位义务的重点。就法理而言，在利用职权关系、从属关系实施的性骚扰中，单位赋予行为人的权力使得受害人表达真实意愿的自由受到一定限制，与非职权关系、从属关系型性骚扰相比，受害人更容易遭受侵害，其自力救济的难度也更高。同时，行为人的行为还构成权力滥用，而为了确保权力的正当使用，单位有义务对权力进行约束，设计相应的防范规范及其实施机制，避免权力被嵌入满足私人目的的个体行动中。因此，对于利用职权关系、从属关系实施的性骚扰，单位应当承担更重的防治义务。典型的职权关系、从属关系存在于单位成员之间。在部分情形，行为人对受害人的待遇、考评以及取得或者丧失职务等拥有决定权，例如上下级关系。在部分情形，行为人虽然对受害人的待遇、考评以及取得或者丧失职务、资格等不具有决定权，但是有能力对被管理者发出特定工作上的命令或者指示，例如新职工与老职工、带班师傅与普通员工，以及师生关系等情形。单位成员之间虽然存在密切工作往来，但是一方对另一方的工作待遇、工作条件或者工作内容等不具有实质影响力的，不属于职权关系或者从属关系，例如同事关系等。广义上的职权关系、从属关系还包括单位成员在与单位外部人员形成的业务关系中处于优势地位的情形，例如招聘者与应聘者、业务部门主管与客户单位的普通员工、列车长与乘客、驾校教练与学员等。但是，单位成员与单位外部人员之间仅仅存在业务往来不足以表明双方必然存在职权关系或者从属关系，例如在网约车司机对乘客实施性骚扰的情形中，性骚扰行为人与受害人之间并不存在职权关系或者从属关系。三、单位违反义务的侵权责任
《民法典》第1010条第2款仅规定单位应当尽到反性骚扰义务，但未对单位违反此等义务的民事责任作出明确规定。在单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的情形，对于其是否应当承担民事责任以及应当承担何种民事责任，法学界存在争议。有观点认为，职场性骚扰应当统一适用《民法典》第1191条的规定，用人单位应当对受害人承担无过错责任。有观点认为，在行为人与受害人存在上下级关系的情形，雇主应当承担严格责任；在行为人与受害人不存在上下级关系的情形，雇主应当承担过错责任。也有观点认为，如果用人单位违反预防性骚扰的义务，应当依据侵权的基本归责原则即过错责任原则确定其责任。在比较法上，关于职场性骚扰，美国联邦最高法院在Faragher v. City of Boca Raton案和Burlington Industries, Inc. v. Ellerth案中认为，在管理者对被管理者实施性骚扰的情形，对于用人单位侵权责任的认定，应当区分两种不同情况：如果管理者作出了不利于被管理者的实质性雇佣行为（tangible employment action），导致其工作条件遭受重大改变，例如解雇、降职或者非自愿的工作调动等，则用人单位应当承担替代责任；如果管理者未作出不利于被管理者的实质性雇佣行为，则用人单位原则上应当承担替代责任，但有权主张相应的责任抗辩事由。该责任抗辩事由有两项构成要件：其一，用人单位已经尽到了预防并迅速纠正任何性骚扰行为的合理注意；其二，受害人未能合理利用用人单位提供的预防或者纠正性骚扰的机制，或者未能以其他合理方式避免损害后果的发生。此外，在同事对同事实施性骚扰的情形，用人单位应当承担过错责任，即用人单位只有在知道或者应当知道性骚扰行为存在，且未采取任何预防或者补救措施的情况下才应承担侵权责任。笔者认为，《民法典》第1010条第2款明确规定单位负有反性骚扰的作为义务，此等作为义务属于法定注意义务。如果单位未能尽到此等作为义务，则其具有过错，应当依照《民法典》第1165条第1款的规定承担侵权责任。基于过错责任的一般条款功能，过错作为连接点，将《民法典》第1010条第2款和第1165条第1款连接起来。同时，单位的侵权责任不应当适用《民法典》第1191条所规定的替代责任。在比较法上，美国联邦最高法院的判例认为，在管理者对被管理者实施性骚扰的情形，管理者滥用其管理职权，用人单位与管理者之间的雇佣关系对侵权行为的实施有实质性帮助作用，因而原则上要求用人单位承担替代责任。但是，此等解释方法不能适用于《民法典》相关规定。首先，依照《民法典》第1191条的规定，该条的适用以用人单位的工作人员执行工作任务为前提，但行为人通常不可能基于用人单位的指令实施性骚扰，用人单位对行为人实施此等行为的控制力较弱；行为人为实现私人目的实施性骚扰，主观上也没有为用人单位的利益而行事；而且《民法典》第1010条明确禁止实施性骚扰，多数用人单位的规章制度也会将实施性骚扰规定为违纪或者严重违纪事项，在行为人故意违反法律以及用人单位规章制度的规定实施性骚扰的情况下，将其解释为执行工作任务行为存在明显障碍。其次，替代责任将促使单位采取过于严格的措施以预防性骚扰的发生，易导致一些不满足性骚扰标准的行为（例如调情、发展友情或者亲密关系等行为）被限制或者被禁止，从而妨碍单位成员进行正常的人际交往。最后，美国法区分用人单位和学校的反性骚扰义务并适用不同的责任标准，而《民法典》第1010条第2款则对机关、企业、学校等单位的反性骚扰义务统一作出规定。故此，依照《民法典》第1010条第2款、第1165条第1款和第1191条的规定，单位不应当为其成员实施的性骚扰行为承担替代责任，而应当在未尽到反性骚扰义务的情况下因其存在过错而承担一般过错责任。此等过错责任不仅适用于单位成员实施性骚扰的情形，也适用于单位外部人员实施性骚扰的情形。
依照《民法典》第1010条规定，在行为人直接实施性骚扰行为造成损害，且单位未尽到反性骚扰义务的情形，行为人与单位都应当承担过错侵权责任，但法律没有对二者的责任关系作出明确规定。有观点认为，在敌意环境型性骚扰中，雇主的工作环境为雇员的性骚扰行为提供了平台和机会。如果雇主未尽到必要合理之注意义务，雇主的过错将与行为人的故意相结合，为行为人实施性骚扰提供可资利用的条件，因此雇主应当与行为人承担连带责任。也有观点认为，当在职场出现性骚扰行为时，应当以行为人承担责任为主，以用人单位承担责任为辅，即行为人承担全部责任，用人单位承担补充责任。笔者认为，当单位未尽到反性骚扰义务时，其应当承担单独的侵权责任。其一，单位不应当与行为人承担连带责任。理由在于，依照《民法典》第178条第3款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。由于法律没有对单位与行为人之间的责任关系作出明确规定，二者是否应当承担连带责任，需要依照《民法典》第1168-1171条的规定作出判断。通常情况下，单位与行为人不可能存在主观上的共同故意或者共同过失，也不存在教唆与被教唆或者帮助与被帮助等情形，不满足《民法典》第1168条或者第1169条的构成要件。单位未尽到反性骚扰义务的行为与损害后果之间具有确定的因果关系，且不足以造成全部损害后果，因此《民法典》第1170条或者第1171条的规定也不存在适用的余地。其二，单位的侵权责任具有较强的独立性，与行为人的责任不发生按份责任或者补充责任等关系。单位的反性骚扰义务虽然本质上属于安全保障义务，但其贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段，具有综合性与全面性。当单位未尽到反性骚扰义务时，单位的行为与行为人的行为可能相互独立，也可能分别给受害人造成不同的损害。例如，受害人遭受性骚扰后向单位进行投诉，单位未进行充分调查即认定受害人投诉内容不属实并在单位内部通报调查结果。在此等情形，单位未尽到反性骚扰义务的行为还可能单独构成对受害人名誉权的侵害。单位不仅应当恢复受害人的名誉，在其导致受害人遭受严重精神损害的情况下，还应当与行为人分别对受害人承担精神损害赔偿责任。此外，单位未尽到反性骚扰义务也可能侵害被投诉人的民事权益。例如，当性骚扰投诉系诬告时，单位在调查过程中未能根据已有证据正确认定事实，导致被投诉人受到相应制裁甚至被解除劳动合同关系。在此等情形，单位应当对被投诉人承担侵权责任。由此可见，单位的侵权责任与行为人的侵权责任之间不具有必然联系，原则上应当在行为人的侵权责任之外单独认定单位的侵权责任。由于单位的侵权责任属于一般侵权责任，其成立应当满足侵害行为、过错、损害后果以及因果关系这四项构成要件。单位实施的侵害行为通常以不作为形式出现，部分情况下也可能以作为形式出现。单位是否具有过错主要取决于单位是否尽到反性骚扰义务。关于损害的认定，单位未尽到反性骚扰义务可能造成的损害包括财产损失与精神损害两个方面。在财产损失方面，受害人的损害主要体现为因工作利益受到侵害而引发的经济利益损失，此等损失属于间接财产损失。如果此等损失可以通过重新提供工作机会或者改善工作条件等方式得到完全填补，则单位不必另行承担损害赔偿责任；如果此等损失无法通过重新提供工作机会或者改善工作条件等方式得到完全填补，单位应当在合理范围内承担损害赔偿责任。在精神损害方面，行为人实施性骚扰后，单位如果未尽到受理投诉、调查处置等反性骚扰义务，将会对受害人造成严重的心理创伤，这一现象在心理学上被称为“组织背叛”（institutional betrayal）。由于受害人对于其所归属的单位往往具有信任感或者依赖感，在性骚扰发生后，单位的行为如果不符合受害人的合理期待，违背其明确作出的承诺或者应尽的义务（例如纵容已经发生的性骚扰，对行为人不施加任何制裁，对投诉行为采取报复措施，甚至轻视、贬低受害人对被性骚扰经历的认知，等等），则会对受害人造成额外的精神损害，此等损害甚至可能超过行为人所直接带来的精神损害。特别是在校园性骚扰中，受害人与学校之间存在高度的信任与依赖关系，学校未尽到反性骚扰义务的行为可能给受害人造成更严重的心理伤害。故此，在受害人遭受的精神损害达到《民法典》第1183条第1款所规定的严重程度时，法院应当综合考虑单位的过错程度、侵权行为的具体情节以及损害后果等因素，判决单位承担相应的精神损害赔偿责任。关于因果关系要件，如果单位即使尽到相应的反性骚扰义务也无法避免损害后果的发生，则单位的侵害行为与损害后果之间通常不存在因果关系。例如，如若单位设置的性骚扰投诉机制实际上处于无法运行的状态，受害人对此不知情但在遭受性骚扰后却未尝试使用此等投诉机制，则单位的性骚扰投诉机制即便可行也无法避免损害后果的发生，未能及时维护性骚扰投诉机制的行为与受害人遭受的精神损害等损害后果之间不存在因果关系。此外，在侵害行为对于损害后果而言过于遥远、二者之间不具有相当性的情形，单位的侵权责任同样因欠缺因果关系要件而不能成立。例如，用人单位未尽到预防义务导致性骚扰行为发生，受害人单方解除与用人单位的劳动关系后，因劳动力市场影响在较长一段时间内未能找到新的工作。对于受害人在此期间遭受的经济损失，应当认定其与用人单位的侵害行为之间不存在因果关系。单位未尽到反性骚扰义务可能构成对受害人的人格尊严、名誉权以及工作利益等民事权益的侵害，当其造成严重后果时还可能损害受害人的身心健康，因而在对受害人进行救济时应当综合适用多种责任方式。当单位的行为侵害受害人的人格尊严、名誉权时，单位应当承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任。特别是在性骚扰行为实际存在而单位却未经查证即认定其不存在等情形，单位的侵权行为可能导致受害人的社会评价降低，此时应当注重适用消除影响、恢复名誉等责任方式，在与侵权行为的具体方式和造成的影响相当的范围内消除受害人遭受的不良影响。如果受害人因侵害行为遭受人身损害或者严重精神损害，单位还应当承担相应的财产损失赔偿责任或者精神损害赔偿责任。当单位未尽到反性骚扰义务导致受害人遭受扣薪、降职、调岗、解雇、错失评优或者晋升机会、身处不良工作环境等工作利益损害时，单位应当重新向受害人提供其本应获得的工作机会或者改善其工作条件，此等责任方式属于广义上的恢复原状。如果恢复原状已经无法实现（例如受害人本应晋升的岗位已有其他人选），则单位应当在合理范围内对受害人的经济利益损失承担损害赔偿责任。此外，在性骚扰行为实际不存在而单位却未经查证即认定其存在等情形，被投诉人可能受到单位内部通报批评、降职、调岗、解雇等处罚。因此，单位的行为还可能构成对被投诉人的名誉权、工作利益等民事权益的侵害。在对被投诉人进行救济时，也应当综合适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失（包括财产损失赔偿和精神损害赔偿）等责任方式。五、结论
对于已经发生或者未来可能发生的性骚扰，单位的态度在其防治中发挥着决定性作用。单位的积极作为可以对潜在的性骚扰行为人形成震慑，为受害人制止性骚扰以及寻求救济等提供必要的支持；而单位的消极应对不仅会纵容行为人实施性骚扰，还会对性骚扰受害人造成更严重的工作利益损失与精神伤害。依照《民法典》第1010条第2款的规定，单位负有事前预防、事中制止、事后处置等性骚扰防治义务，其未尽到此等义务的行为将构成相应的侵权责任。基于《民法典》《劳动法》《妇女权益保障法》等法律的规定，我国的性骚扰防治将形成以侵权法救济为核心的个人权利保护模式和以单位反性骚扰义务为核心的单位防治模式。其中，单位的反性骚扰义务具有综合性与跨部门法的特点，在对个人权利保护模式进行必要补充的同时，对于提升我国人格权保护水平、维护劳动者合法权益、促进性别平等以及弘扬社会主义核心价值观等都具有重要意义。
来源：张新宝 中国法学
