IPO申报材料涉嫌虚假记载，撤回申请后被处罚
在2016年9月2日证监会召开的新闻发布会上，新通报了对6宗案件作出行政处罚及市场禁入的情况，其中一宗案件涉及到对申报材料涉嫌虚假记载，发行人撤回IPO申请后，证监会仍予以处罚的情形，引起市场关注。本文将通过对公开资料进行整理，对此进行简要分析，以供业务人员参考。
案例
辽宁振隆特产股份有限公司（以下简称振隆特产）于2013年至2015年向中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）申报的四份招股说明书存在虚假记载。在证监会对振隆特产进行专项财务检查，发现异常情况后，2015年6月10日振隆特产撤回IPO申请。
证监会认为：振隆特产的上述行为违反了《证券法》第20条、第63条规定，构成信息披露违法。依据《证券法》第193条第1款、第2款、第233条和《证券市场禁入规定》（证监会令第33号）第5条规定，故处罚如下：
同时，证监会认为：北京市中银律师事务所作为振隆特产首次公开发行股票并上市项目法律服务机构，在出具法律意见书的过程中，违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则》的规定，未勤勉尽责，导致其出具的法律意见书中存在虚假记载，违反了《证券法》第20条第2款、第173条规定。依据《证券法》第223条规定，故处罚如下：
简评
撤回IPO申请仍被重罚，这不是首例。在《中国证券监督管理委员会行政复议决定书（天能科技）》（2014年7号）中，证监会认为“在2013年天能科技应县道路亮化工程等三个项目确属真实存在，但截至2011年9月，三个项目都未达到收入确认条件。天能科技通过伪造《工程结算书》、制造虚假的资金流虚构销售回款等方式违法确认收入，致使虚增利润达当期利润总额53.18%。天能科技在首次公开发行股票并上市申报过程中向本会报送虚假材料的行为被媒体曝光后，在社会舆论的压力之下，天能科技才撤回了材料。
一
本会未否认天能科技应县道路亮化工程等三个项目存在的真实性，但天能科技通过伪造《工程结算书》、制造虚假的资金流虚构销售回款等方式违法确认收入的行为属于财务造假。天能科技上述违法行为非因欠缺经验导致的工作失误，而是基于主观故意产生的。
二
天能科技撤回材料是在财务造假行为已被媒体曝光、在社会舆论压力之下被迫而为，不属于《行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形。
三
天能科技在申请首次公开发行股票并上市过程中报送了虚假材料，存在明显的主观故意。本会对天能科技的行政处罚，是按照天能科技财务造假的事实、性质、情节等因素综合考虑后作出的，符合《证券法》、《行政处罚法》。”[2]
在基于上述事实和理由之下，证监会最后做出了维持《行政处罚决定书》〔2013〕43号对申请人作出的行政处罚的决定。
对于该保荐项目中的证券服务机构，在《中国证监会行政处罚决定书（民生证券股份有限公司、邓德兵、刘小群）》（〔2013〕44号）中，证监会以“民生证券对于天能科技的应县道路亮化照明工程项目、金沙植物园太阳能照明工程项目，以及和谐小区太阳能照明工程项目的真实性和合同履行情况未尽职核查，对于上述三个项目属于市政工程而必须履行相应的招投标程序未予关注，对于同一工程项目的《出库单》与《货物验收单》存在明显不一致的情况未加以核查。而且，民生证券对于天能科技同一项工程项目的尽职调查工作底稿有相互矛盾的记载。
对于上述三个项目销售收入的尽职调查工作，民生证券保荐代表人没有直接向客户发函了解情况，只是查阅了会计师针对上述客户的相关函证，没有针对天能科技2011年8月、9月会计期末销售收入异常增长的情况予以核查，且没有关注到太原酷博尔贸易有限责任公司、山西友为经济开发有限公司、太原陆宇建筑安装工程有限公司和山西众晶益新科技发展有限公司与天能科技频繁、大额且没有经济实质的资金往来情况。”[3]基于上述理由，对民生证券股份有限公司及相关保荐代表人予以行政处罚。
上述处罚，是在证监会依法从严全面加强监管，加大对违法违规典型案件的打击力度大背景下作出的。李超副主席7月在《证券公司风险控制指标管理办法》培训会上着重讲到“如果在加强监管的大环境下，今后仍然还有一些人、一些机构不收敛、不收手的，要严肃处理。特别是对欺诈、严重不履职、不尽责的行为，要从严处理；对一些屡教不改、问题严重、影响恶劣的投行，可以考虑收回其业务牌照。”而对投行业务，则专门提到强化投行业务内部管控。“投行业务过去管控得不严。各公司要全面评估投行业务管控体系，对存在的问题“不遮掩、不回避”，切实强化合规风控要求。合规体系建立以后，投行业务工作底稿至少要在合规部门存一份。要考虑一些行之有效的方式，提高合规意识和管理水平，扭转投行业务各自为政、管理疏漏、质量参差不齐的现状。”从而“希望我们共同努力，打造更多一流的具有国际水准的现代投资银行与财富管理机构，为中国资本市场长期稳定健康发展做出贡献。”[4]
虽然IPO并未正式启动，从形式上看造假还未造成严重后果，但从监管的本质上看，无论是事前审核，还是进入公开市场后事后进行监管，都是为了发挥资源配置作用，维护市场秩序，保护投资者合法权益，打造健康稳定的市场。从效果上看，在申报阶段即进行处罚，一方面能促进发行人、相关的证券服务机构切实履行各自责任，杜绝带病申报；另一方面，能避免将问题公司带入资本市场后再启动复杂的退市程序，损害投资者利益。
从实质大于形式来考虑，发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。因此，发行人和证券服务机构必须为申报材料负责。从《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号--首次公开发行股票并上市申请文件》（2006年修订）第四条来看，申请文件一经受理，未经中国证监会同意，不得增加、撤回或更换。
因此，申请文件应该是确定的，即使撤回，证监会依然可以予以行政处罚，这也符合法规本意。
相关依据
《证券法》
第十一条 发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。
保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。
保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。
第二十条 发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。
为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。
第六十三条 发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第一百七十三条 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
第一百九十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。
第一百九十三条 发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
第二百三十三条 违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。
《证券市场禁入规定》
第五条 违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：
（一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；
（二）从事保荐、承销、资产管理、融资融券等证券业务及其他证券服务业务，负有法定职责的人员，故意不履行法律、行政法规或者中国证监会规定的义务，并造成特别严重后果的；
（三）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，采取隐瞒、编造重要事实等特别恶劣手段，或者涉案数额特别巨大的；
（四）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，从事欺诈发行、内幕交易、操纵市场等违法行为，严重扰乱证券、期货市场秩序并造成严重社会影响，或者获取违法所得等不当利益数额特别巨大，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；
（五）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重，应当采取证券市场禁入措施，且存在故意出具虚假重要证据，隐瞒、毁损重要证据等阻碍、抗拒证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权行为的；
（六）因违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3 次以上，或者5年内曾经被采取证券市场禁入措施的；
（七）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；
（八）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号--首次公开发行股票并上市申请文件》（2006年修订）
第四条 申请文件一经受理，未经中国证监会同意，不得增加、撤回或更换。
注释：
[1]参阅：证监会对6宗案件作出行政处罚及市场禁入，证监会官网，2016年9月2日，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201609/t20160902_302923.html，最后访问日期：2016年9月6日。
[2]参阅：中国证券监督管理委员会行政复议决定书（天能科技）〔2014〕7号，证监会官网，2014年3月20日，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306211/201403/t20140320_245802.htm?keywords=%E5%A4%A9%E8%83%BD%E7%A7%91%E6%8A%80，最后访问日期：2016年9月6日。
[3]参阅：中国证监会行政处罚决定书（民生证券股份有限公司、邓德兵、刘小群）〔2013〕44号，证监会官网，2013年11月1日，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201311/t20131101_237365.htm?keywords=%E5%A4%A9%E8%83%BD%E7%A7%91%E6%8A%80，最后访问日期：2016年9月6日。
[4]参见：切实提升合规风控水平促进行业持续健康发展，李超同志在《证券公司风险控制指标管理办法》培训会上的讲话，2016年7月22日。
作者：九州证券法律合规部 凡咏齐
来自微信公众号：九州证券订阅号
