就“非对称管辖协议”，虽然在涉外商事海事领域的司法实践中早已广泛涉及，但近期公布的《涉外审判纪要》还是首次以司法解释性质文件的方式，为其赋予了法律定义，即“约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼”的管辖协议。以跨境金融借款业务为例，实务中的“非对称管辖协议”的表述虽有所区别，但核心内容通常为：某国/地区法院（通常为境外）对解决相关协议产生的任何争议具有专属管辖权，但该条款目的仅为保护贷款人的利益，不得阻止贷款人向其他有管辖权的法院提起与争议相关的诉讼。在法律允许的范围内，贷款人可在任何司法管辖区同时/在多个司法管辖区内提起诉讼。

《涉外审判纪要》第2条明确，以“非对称管辖协议”显失公平为由而主张无效的，法院不予支持认可；但该类管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。因此，除了特定的例外情况，《涉外审判纪要》已经原则上认可了涉外海事商事领域的“非对称管辖协议”的效力。事实上，在此前的跨境金融纠纷审判实践中，内地法院也普遍认可“非对称管辖协议”的效力。一方面，内地法院认可境外金融机构有权依据该管辖条款选择向具有管辖权的内地法院起诉，例如上海金融法院近期公布的一例2021年度典型案例中，法院即认为“本上述条款将香港法院具有专属管辖权的约定限制于仅为保护贷款人利益之情形，性质上属于非对称管辖权条款，即允许债权人在多个司法管辖区内提起诉讼，但另一方只可以在一个特定司法管辖区内提起诉讼。该约定不违反内地民事诉讼法的规定，应认定为有效”。²另一方面，内地法院也认可金融机构的交易相对方应当受到“非对称管辖协议”的约束和限制，即在产生争议时交易相对方只能向约定的某特定境外法院起诉。³

但需要提示的是，鉴于《涉外审判纪要》对涉及消费者权益的“非对称管辖协议”作出了明确的但书规定，境外金融机构与金融消费者之间订立“非对称管辖协议”还能否有效限制金融消费者向内地法院提起诉讼将成为亟待观察的问题。我们在此前的法评文章中也提到，上海、北京两地金融法院去年将两类跨境金融纠纷新增为各自的管辖范围，意在推动新证券法（包括正在修订的期货法及商业银行法草案）域外适用效力的落地实施，且最终是为了保护境内投资者（包括金融消费者）的合法权益。⁴在此大背景下，一旦限制金融消费者诉权的“非对称管辖协议”被认定为无效，则可能会导致金融消费者选择将境外金融机构销售金融产品、提供金融服务所引发的跨境金融纠纷诉至内地法院的情况逐渐增多。

目前，“非对称管辖协议”在实务中仍然给香港和内地法院相互认可、执行判决带来了障碍。

根据目前仍在适用的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（“《旧相互安排》”）的明确规定，就内地法院和香港法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以向内地法院或者香港法院申请认可和执行。而《旧相互安排》中的书面管辖协议是指“以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议”，即排他性管辖协议。⁵此外，依据《旧相互安排》申请认可和执行判决时，当事人应当提交的文件还包括“作出终审判决的法院出具的证明书，证明该判决属于本安排第二条所指的终审判决，在判决作出地可以执行”。然而，香港高等法院在2020年就一起案件作出裁定，认定案件所涉的“非对称管辖协议”不符合关于香港法院排他性管辖的要求，从而该案的债权人不得申请香港法院出具前述用于向内地法院申请认可和执行香港法院判决的证明书。⁶该案例也引起了业界的广泛关注，在此之后，笔者在实践中也未见到内地法院认可和执行基于“非对称管辖协议”作出的香港判决的案例。

另一方面，内地法院关于依据“非对称管辖协议”作出的判决是否符合《旧相互安排》的态度，笔者暂未发现直接案例予以印证。该问题的核心取决于内地法院如何定性“非对称管辖协议”，对此，在最高人民法院发布的一则2020年全国海事审判典型案例中，厦门海事法院认定：所涉管辖权的约定为非对称排他管辖权条款，即仅在债权人选择香港法院起诉时，香港法院享有排他管辖权，但不排除债权人选择向香港以外的其他法院起诉的权利。⁷根据该判例，可能存在一种解读是“非对称管辖协议”属于一类特殊的排他管辖条款，在当事人决定选择起诉法院后被选择法院即享有排他管辖权，那么根据该种解读可能还有适用《旧相互安排》的空间。然而，在前述提及的上海金融法院发布的典型案例中，法院则认定“本案当事人约定的为非对称管辖权条款以及非排他管辖条款”，而笔者也观察到 “非对称管辖协议”属于非排他管辖条款应当还是目前实务界较为主流的解读。因此，在《新相互安排》正式生效前，不论是在内地还是香港，依据“非对称管辖协议”作出的判决仍面临着无法被两地法院相互认可与执行的现实风险。

由于“非对称管辖协议”赋予了金融机构在针对债务人开展诉讼程序时极高的自由度，又能够在交易相对方起诉金融机构的情况下给予交易相对方极大的限制，故“非对称管辖协议”在实务中还是得到了广泛应用。但考虑到基于“非对称管辖协议”的判决存在前述内地和香港法院难以认可与执行的风险，金融机构如何行使“非对称管辖协议”赋予的选择权进行诉讼，仍是实务中最受到关注的问题。诚然，该问题并没有唯一标准，通常需要结合债务人的主要资产情况、跨境金融纠纷的适用法律、其他司法管辖区内法院的选择、法律程序（送达、审理等）的效率等综合因素就个案作出判断。本文仅以跨境金融借款及担保纠纷为例，就其中值得关注的几个要点提出思考：

考虑到债务人的财产可能位于不同司法管辖区，而依据“非对称管辖协议”作出的判决又存在难以相互认可与执行的现实风险，故在不同司法管辖区均提起法律程序具有现实意义。“非对称管辖协议”本身通常并不限制金融机构在多个司法管辖区内提起诉讼，而从内地法律程序角度看，正由于前述“非对称管辖协议”带来的认可和执行障碍，当事人反倒不用担心涉外民事诉讼程序中“一事不再理”原则造成的受理案件的限制。⁸司法实践中，也不乏有金融机构在不同司法管辖区均提起法律程序的情况，如前文上海金融法院的典型案例中，金融机构即针对个人担保人分别在内地及香港法院提起了诉讼程序，上海金融法院也认为香港法院已经作出判决的事实并不影响其对金融机构诉个人担保人案件的管辖权。而且，从该案例也可以看出，即便香港法院判决不会被直接认可，但也并非没有实际意义，在没有相反证据证明香港法院判决存在明显错误的情况下，可以作为证据辅助内地法院查明主债权金额等相关事实。

跨境金融借款及担保纠纷中，考虑到内保外贷等典型结构，内地法院对于担保合同享有管辖权的情形比较常见。在此基础上，内地法院能否一并审查主合同的问题广受关注。对此，《涉外审判纪要》确立了“主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院”的原则。据此，如果主合同约定了外国法院或地区的排他性管辖，则内地法院对主合同将无管辖权。⁹

但是，参照最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第8条的规定，如果主合同未约定由仲裁机构仲裁或者外国法院排他性管辖的，在内地法院对担保合同纠纷享有管辖权的情况下，可以对主合同纠纷一并管辖。¹⁰也就是说，如果内地法院在“非对称管辖协议”安排下享有对担保合同纠纷的管辖权，即便对主合同纠纷没有直接的管辖连接点，但只要主合同并未排除内地法院的管辖，即可以通过吸收管辖的方式一并审查主合同纠纷。司法实践中，也有内地法院据此认可境外金融机构在境内一并起诉境外借款人及境内担保人。¹¹但如果担保合同纠纷约定由境内仲裁机构仲裁的，则难以产生类似前述内地法院吸收管辖的效果。

当然，如前所述，即便内地法院无法直接对主合同纠纷享有管辖权，司法实践中也不乏内地法院依据香港法院的判决（作为证据而非经认可的判决）或者其他辅助证据、运用查明境外法律等方式在担保合同纠纷中查明主债权金额等相关事实的案例。

随着《涉外审判纪要》的发布并结合最新的司法实践观点，“非对称管辖协议”的效力在涉外商事海事领域原则上得到了内地法院认可，但在涉及金融消费者权益时，该等条款的效力在司法实践中很可能面临不被内地法院认可的风险，而内地法院更多地参与到跨境金融纠纷的审理也应当会成为趋势。另在《新相互安排》尚未正式生效的背景之下，“非对称管辖协议”给香港和内地法院相互认可、执行判决带来的障碍仍然现实存在。因此，在跨境金融业务中，如何充分利用“非对称管辖协议”给金融机构带来的便利和优势，更好地制定保护金融机构合法利益的诉讼策略，仍需要富有经验的律师与金融机构结合个案情况予以研判。