大数据下抵押权预告登记的效力分析
抵押权预告登记制度是在期房按揭贷款中，银行为保障将来实现抵押权，与业主共同向登记机构申请的预告登记，是银行保障借贷安全的防线之一。该制度表面上只是银行与业主之间的法律关系，与开发商没有任何关系，实则开发商比银行更关注该制度的裁判走向，因为开发商承担的阶段性连带保证责任使得其成为银行借贷安全的兜底防线，所以抵押权预告登这一防线的牢固与否直接关系到开发商的利益。
通常业主购买期房先后需办理的手续有：网签备案、所有权抵押预告登记、抵押权预告登记、过户登记、抵押登记等，而现实中，由于银行、业主等多方原因，一般在过户登记、抵押登记办理环节很难推进。所以抵押权预告登记是否具有类似抵押权的优先受偿权，对开发商具有非常重要的现实意义。
2009年9月，梁某与某房地产开发商签订《商品房买卖合同》，购买了该开发商房屋一套，按照合同约定，该房屋总价款为560000元，梁某支付了首期房款120000元，余款以向某银行按揭贷款的方式支付。同日，银行、梁某及开发商签订《个人购房借款/担保合同》，约定由开发商为该笔贷款提供阶段性连带保证，保证责任至办理房屋抵押登记之日终止。后银行与梁某对案涉房屋办理了抵押权预告登记（又称“预抵押登记”），2015年3月，开发商办理了案涉房屋的产权证书，后将房产证等资料送达银行。银行收到材料后联系梁某，但梁某已经下落不明并开始断供，故无法办理涉案房屋的抵押登记。截至目前，开发商已代其承担了5万余元银行按揭款。此外，梁某因涉及另一起标的金额达300万元的诉讼被起诉，目前已进入执行程序，涉案房屋已被查封。经查：除涉案房屋外，梁某并没有其他财产可供执行。 案例中开发商困境：由于开发商承担保证责任，银行关于梁某的贷款损失势必转嫁至开发商。由于梁某过错，无法顺利办理抵押登记，从而导致开发商的保证责任被不当延长，在这种情况下，没有过错的开发商继续承担保证责任，显得非常无奈。 案例处理思路：由于梁某并无其他财产可供执行，唯一能保障开发商利益的是更多地分配涉案房屋利益，即开发商优先受偿涉案房屋拍卖款，从而挽回保证损失。 已经办理的抵押权预告登记能否具有优先受偿权，成为案例中开发商破解困境的最后一根救命稻草，即本案重要的争议焦点。 （一）数据分析 笔者以无讼案例数据库为基础，将截止2017年8月11日显示的相关案件予以整理，并将关于抵押权预告登记是否具有优先受偿权的主要司法态度予以归纳、总结，以期为制度建设提供数据支持。 1、全国法院判决态度 检索途径：无讼案例数据库 检索关键词：“抵押权预告登记”、“优先受偿” 检索法院层级：中院及以上人民法院 检索裁判年份：截止2017年8月11日 检索结果：生效裁判文书共计71份，排除裁定书7份、重复案例8份，得到有效分析数据56份。 注：无2014年前裁判数据 数据分析可知：从全国范围内来看，多数法官认为抵押权预告登记不具有优先受偿权；根据裁判年份分析，对前述裁判态度比较稳定（2017年只统计半年数据）。 2、陕西地区法院判决态度 检索途径：无讼案例数据库 检索关键词：“抵押权预告登记”、“优先受偿” 检索地域范围：陕西省 检索裁判年份：截止2017年8月11日 检索结果：生效裁判文书共计20份，其中有效分析数据20份。 注：无2014年前裁判数据 数据分析可知：陕西省范围内法官支持抵押权预告登记具有优先受偿权的比例高于全国，具有一定的突破性，但无论是陕西省还是全国范围，支持抵押权预告登记具有优先受偿权都不是主流观点；根据裁判年份分析，陕西省法官在裁判态度上趋向于认为抵押权预告登记不具有优先受偿权。 （二）裁判要点分析 针对抵押权预告登记是否具有优先受偿权的裁判观点，本文予以归纳、总结，对其中具有代表性的要点概括如下： 1、不支持裁判要点 抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。涉案房产在取得房屋产权证并办理抵押权登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理房屋抵押权登记后才能主张优先受偿权。（摘自（2016）粤05民终589号） 根据《物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，涉案房产自能够办理不动产登记至今早已超过三个月的时间，未在上述三个月内申请登记的，抵押权预告登记失效。（摘自（2015）开商初字第56号） 2、支持裁判要点 当案涉商品房已具备物权登记条件，因被业主违反约定怠于办理案涉房屋的产权，导致抵押权客观上无法依登记而设立，本质上属于业主不正当地阻止条件成就，参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为条件已成就。即银行行使优先权的条件因义务人不正当阻却而依法视为已成就。（摘自（2016）苏01民再24号） 因客观原因现不能办理房产登记和抵押登记，同时预告登记已向社会公开，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。抵押预登记的权利人可以就抵押预登记的房产处分后所得价款在合同约定的担保范围内享有优先受偿权。（摘自（2015）哈民三商初字第137号） （三）笔者分析 从维护交易安全与稳定角度考虑，应当赋予抵押权预告登记以准物权效力，允许银行在业主拒不配合办理抵押登记的前提下，对案涉房屋拍卖变卖的价款享有优先受偿权。案例中梁某失联，导致银行无法办理抵押登记，在此情形下如认定抵押权预告登记不具有优先受偿权，将使《物权法》第20条保障交易、维护物权秩序的立法目的落空，对银行、开发商更是显失公平。 上述案例不是孤例，现实中开发商为了融资和房屋销售，都被动地为业主的购房贷款承担阶段性连带保证责任（银行格式条款），结合抵押权预告登记立法和司法裁判的现状，开发商普遍存在极大的法律风险。为规避该风险，笔者结合案例研究和实务经验，从以下几个方面提出风控建议，以供参考。 （一）完善交易条款，形成制度闭环 如上图所示，在阶段性连带保证法律关系中，开发商面临风险主因在于开发商、银行、业主三者法律关系没有形成闭环，只存在银行与业主之间借贷法律关系，银行与开发商之间保证法律关系，而开发商与业主之间法律关系存在空白。 开发商可在《商品房买卖合同》中增加相应退房条款——“若买受人逾期偿还银行贷款导致出卖人承担保证责任，累计达x期的，出卖人可单方解除购房合同，收回房屋；合同解除后，买受人应当配合出卖人办理解除网签等相关手续”，在开发商承担保证责任的情况下，及时与业主解除买卖合同，收回房屋，防止损失扩大。 （二）及时与银行对接、配合，严格履行与银行之间权利义务 在《个人购房借款合同》中，开发商除了承担阶段性连带保证责任，还承担协助银行办理抵押登记的义务。开发商在办理完毕过户（转移）登记、取得房屋权属证书后应及时将权属证书移送银行，并积极配合、督促银行办理正式的抵押登记。如此，可减轻开发商的保证责任。 （三）留存催告证据，做好对业主过错责任的取证工作 无论是业主逾期偿还贷款，还是拒不配合办理过户登记或抵押登记，开发商都要做好或协助银行做好催告程序，尽可能以书面形式进行催告，以便留存相关证据，为日后提起诉讼做好证据准备，防止出现因无法证明业主在办理抵押登记中存在过错而导致无法确认抵押权预告登记的优先受偿权效力的情形。 本文基于对无讼案例库中抵押权预告登记法律效力的数据分析（截止2017年8月11日），因不排除有些涉诉案件的裁判文书生效但法院未及时在互联网公开的情况，所以本文的数据分析的结果仅具有相对的准确性和借鉴价值。本文涉及的法院审判观点，笔者尽量保留了判决书原文，目的在于读者能够清晰地认知法官对该类问题的裁判依据及思路。 本文只供市场主体及相关法律工作者作为参考资料，笔者对该报告数据准确性不承担法律责任。
