上市公司关联方的认定和影响

上市公司关联方的认定和影响

原创： 杭东霞 威科先行法律信息库

    由于关联交易是上市公司运营、公司治理和信息披露中的一个重要内容，而且关联交易需要履行特定程序、满足特定的评价标准来完善其合法合规性。所以关联关系中的主要构成要素——关联方的认定，也就显得格外严重；只有被认定为关联方后才能适用后续关联交易的相关规则，故本文拟以上市公司为视角来归集围绕上市公司的众多主体中，哪些属于关联方，以及关联方认定的规则。
    目前的法律体系中，详细列举关联方的主要有：《企业会计准则36号—关联方披露》、《上市公司信息披露管理办法》和沪深二地证券交易所的股票上市规则、市公司关联交易实施指引以及披露指引等文件。上述法规之间在法条内容和细节方面的陈述略有差异，所以本文按照与上市公司关系的直接和间接程序，以法律概念为准，用第一、第二、第三层级来做分类，以期得到一目了然的效果。另关联方可以分为关联法人和关联自然人二大类，而根据目前实务情况，为了帮助理解，关联法人在本文暂时不采取法律上“法人”的概念，无论是公司还是事业单位，只要不是自然人，本文暂且都归入关联法人的概念。

一、第一层级的关联方
这一层级实质是以上市公司为圆心，向上、向下推出的第一层主

体，下文按此类推。
1、控股股东与实际控制人。此处可以变现为关联法人和关联自然人二种形式。
2、持有公司5%以上股东及其一致行动人。此处可以变现为关联法人和关联自然人二种形式，同时持有股份既包括直接持有和间接持有二种方式。
3、上市公司的董事、监事、高级管理人员。
4、上市公司的子公司。

二、第二层级的关联方
1、控股股东、实际控制人控制的除上市公司及上市公司子公司以外的其他企业。此处所指控制，既包括直接控制也包括间接控制，也就说说存在股权关系一定是，无股权关系但是实际能控制的也是。此处如果控股股东、实际控制人是法人的话，那么就仅限于其控制的其他企业；如果控股股东、实际控制人是自然人的话，那么除了其控制的其他企业，还包括其担任董事和高级管理人员的其他企业。
2、上市公司的董事、监事、高级管理人员控制、共同控制、施加重大影响的企业。此处既包括董事、监事、高级管理人员的其他对外投资的企业，也包括上市公司董事、监事、高级管理人员担任董监高职务的其他单位。
3、直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员。此处的法人既包括上市公司的控股股东、实际控制人；还包括一致行动人；控股股东、实际控制人的控股股东和实际控制人。
4、关联自然人关系密切的家庭成员及其控制或施加重大影响的企业。此处的关联自然人，包括是自然人的控股股东、实际控制人；持有公司5%以上自然人股东；上市公司的董事、监事、高级管理人员。
5、直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人、上市公司董事、监事及高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。

三、其他关联方
1、过去和未来的关联方。在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上文中关联关系的。
2、实质关联方。中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。
3、同属于一家国资管理机构对关联方的认定规则。如果直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织，与上市公司与受同一国有资产管理机构控制的，那么除非该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员，否则并不因其同属一家国有资产管理机构而构成关联方。

四、关联方认定的难点
1、上市公司子公司的少数股东是否为关联方。根据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》的相关规定，根据实质重于形式原则，其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等，也会被认定为关联方。但是在实务中，对于上市公司子公司的少数股东认定为关联方和不认为关联方的案例均存在。笔者的理解是，建议从审慎角度来确定关联方，当被认定对象不在上述法条明确列举的范围内时，不能简单就作出其不属于关联方的认定，更需要通过实质重于形式原则来判断该被认定对象是否会可能导致上市公司利益对其倾斜，是否对上市公司存在重要影响；在此可以用反向思维来思考，即如果对被认定对象不按照关联方和关联交易规则来履行的话，是否会对上市公司带来不利影响；如果是那就建议要认定为关联方。
2、“关系密切的家庭成员”范围如何认定。根据一般社会认知的亲属关系，“五服”内都是血缘关系比较近的亲戚，但是根据民法，直系亲属的范围又很小。笔者认为对于“关系密切的家庭成员”是否属于关联方，既不能按照社会认知标准来认定也不能按照民法法条来认定，而是应该按照其与上市公司业务和经营的密切程度来认定，例如实务中就存在将控股的自然人股东的表叔、实际控制人配偶的兄弟姐妹的外甥及外甥媳认定为关联自然人的情况。
关联方的认定直接影响到关联交易的认定和程序的履行，所以无论是对拟上市公司还是已上市公司而言都是重要的认定工作。但是由于现实生活中，实际发生的情况远比法律法规明确列举的情况要复杂多样的多，所以如何合法合规的做好该项工作，不但需要在不同场景下做对于个案做具体分析，尤其需要综合交易方式、交易金额、主体背景等各项条件和指标作出审慎的判断。

作者简介

杭东霞

均瑶集团法务总经理

历任大型综合性产业类国有独资公司、大型外资能源类公司法律负责人，现为上海均瑶集团法律合规部总经理，擅长公司治理、上市公司并购重组、金融类法律实务、涉外法律实务。同时担任上海仲裁委员会、上海国际仲裁中心仲裁员；上市公司董事、监事等职务；江南大学、湖北大学等高校法律硕士校外导师；《中国外汇》、《法人》杂志、威科先行等签约撰稿人。