最高院判例：以物抵债之效力与履行

裁判要旨：

1.以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。

2.一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

3.当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

4.若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

5.在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

（注：上述裁判要旨系编者根据生效判决理由总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据下文判例对照参考；另外，限于字数要求，对原判决文字进行了删减，对判决全文有要求的读者可在中国裁判文书网检索到判决全文）

文书来源：

中国裁判文书网2017年2月10日发布

案号：

一审：内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号

二审：最高人民法院（2016）最高法民终484号

生效判决合议庭法官：

韩玫、司伟、沈丹丹

书记员：

韦大

裁判日期：

二〇一六年十二月

当事人：

上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称兴华公司）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）。

案由：

建设工程施工合同纠纷

一审法院认定事实：

2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。2005年7月1日，兴华公司制作《招标文件》，对供水大厦土建工程以邀请招标方式进行招标。2005年7月12日，通州建总制作《投标文件》进行投标。2005年7月14日，兴华公司及招标代理机构向通州建总发出《中标通知书》，确定通州建总为中标单位。

合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。

一审法院就涉案土建及安装工程造价（不包括CCTV监控系统、车辆管理系统及新增项目工程）委托鉴定，鉴定意见为：土建工程造价96477172.76元，安装工程造价8706173元，合计105183345.80元。兴华公司与通州建总均提出异议，一审法院委托进行补充鉴定，鉴定意见为：（一）按投标文件费率工程造价（含3.5%社会保障费）：土建工程99154997元；安装工程12380189元；合计111535186元，其中社会保障费111535186元。（二）按合同约定工程造价（含3.5%社会保障费）：土建工程101049789元；安装工程12380189元；合计113429978元，其中社会保障费3662234元。

双方确定CCTV监控系统按82万元进行结算，车辆管理系统按20万元进行结算，两项合计102万元。双方就增补项目进行结算，空调机组供电安装工程95000元、机房更改工程150000元、弱电安装人工费525722元、A区一层新增钢结构工程60000元，合计新增项目工程款为830722元。

兴华公司已付工程款数额为59211582元，甲供材料价值24568708.65元。

通州建总起诉请求：1、兴华公司向通州建总支付工程欠款59423053元；2、兴华公司向通州建总支付工程欠款的利息（从2011年2月20日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算）；3、兴华公司向通州建总支付违约金11594336元；4、兴华公司承担本案全部诉讼费用。

兴华公司反诉请求：1、通州建总提供涉案工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料；2、通州建总返还位于呼和浩特供水财富大厦A座一层350平方米商铺和物业楼一楼30平方米办公室一间，并支付自2011年2月20日至2012年9月20日占用一层商铺租金损失997500元。如不能立即返还，判令支付租金损失到实际返还时止。

一审裁判理由：

一审法院认为，2005年7月28日，双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。该合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。

关于通州建总主张兴华公司给付工程款59423053元及相应利息的依据问题。首先，关于工程造价问题。通州建总承建的工程已经完工，虽未竣工验收，但兴华公司已投入使用，故通州建总主张兴华公司支付欠付工程款，应予支持。誉博公司已就涉案土建及安装工程造价作出补充鉴定结论，土建工程费率分别按投标文件费率及定额费率作出，安装工程费率均按照定额费率作出。双方备案合同专用条款第23条约定费率采用定额费率，与土建工程投标及中标费率24.56%不符。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而本案土建工程进行了招投标，土建工程应以中标费率24.56%确定工程造价，故誉博公司[2015]第01号《鉴定意见书》第一项鉴定结论应予采信，即涉案土建及安装工程造价为111535186元。

兴华公司主张鉴定结论中模板数量未经其核实的问题，誉博公司在鉴定意见中明确，本次报告内所有工程量双方已核对认可，故兴华公司该项主张不能成立。兴华公司主张安装工程的费率也应以投标费率为准，鉴于安装工程并未进行招投标，兴华公司招标文件要求只报土建工程费率，通州建总投标也是土建费率，所以涉案安装工程费率应以双方合同约定的定额费率为准，兴华公司该项主张不能成立。兴华公司主张社会保障费应予扣除问题，《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第四条规定：“在自治区行政区域内从事新建、改建、扩建、维修和技术改造等建设工程项目的建设单位，应当向建设工程社会保障费管理机构缴纳建设工程社会保障费。建设单位应当在建设工程项目办理工程施工许可前，预缴建设工程社会保障费；在建设工程项目竣工备案前，结算建设工程社会保障费。结算手续应当作为办理建设工程项目竣工备案的条件。”据此，社会保障费应由建设单位向社会保障费管理机构缴纳，故本案社会保障费应予扣除，兴华公司该项主张成立。

其次，关于已付工程款数额问题。2015年11月12日，一审法院组织双方就已付工程款进行对账。双方无争议的已付工程款58511582元，有争议的内容是五项，分别为：1、2007年2月12日引黄办代付5万元；2、2007年7月12日引黄办代付10万元；3、2006年6月17日停工费3万元；4、2008年12月12日许贵球顶车款23万元；5、顶房款60万元。针对第1项，通州建总主张2007年2月12日引黄办代付5万元，兴华公司认可，一审法院予以确认。针对第2项，通州建总公司主张2007年7月12日引黄办代付10万元并提交相应证据，兴华公司表示引黄办实际给付数额不清。一审法院认为，引黄办在50万元收据上载明，由于公司分次拨款，本次为10万元可先支付。结合进账单，通州建总实际收到工程款为10万元，一审法院予以确认。针对第3项，因兴华公司没有证据证明其已付停车费3万元，通州建总又不认可，一审法院对该项费用不予确认。针对第4项，兴华公司主张许贵球从通州建总承包装修工程，兴华公司给许贵球车子应抵工程款。通州建总主张兴华公司和第三方的顶车款，与通州建总无关。一审法院认为，因许贵球和兴华公司还有其他工程承包，无法证明兴华公司给车行为与本案存在直接关系，故对兴华公司该项主张不予支持。针对第5项，因双方就占用房屋达成一致，同意按照55万元价格抵顶工程款，一审法院予以确认。

综上，兴华公司已付工程款数额为59211582元（58511582元+5万元+10万元+55万元）。