孔令辉的境外赌债在内地是否具有法律效力？——最高院和贵州高院的两起判例分析

赌博在很多国家与地区均属非法行为而受到禁止，因而因赌博产生之债务为无

效债务而不受法律保护。但近年来世界各国对赌博行为越来越持开放态度。如英国2005年修订的《赌博法》已经废除了原先对赌博合同的很多限制。[1]

另外，我国澳门法律允许赌博及打赌，由此产生的赌债就可成为法定债务。《澳门民法典》亦对赌债的性质作了规定：“特别法有规定时，赌博及打赌构成法定债之渊源；涉及体育竞赛之赌博及打赌，对于参加竞赛之人亦构成法定债务之渊源；如不属上述各情况，则法律容许之赌博及打赌，仅为自然债务之渊源。[2]

有关赌博的特别法是澳门特别行政区颁布的《娱乐场博彩或投注信贷》法规，用以规范博彩借贷行为的运作，从而使得澳门的赌博借贷行为有了法定依据。在这一赌博借贷立法出台后，澳门赌债已成为法定债务，其法律效力在于当债务人不履行债务时，债权人可通过司法途径强制执行。

假如中国内地某居民在澳门赌场赌博欠下赌债，澳门债权人向内地法院要求其清偿，此时，内地法院如何对待该赌债？法院能否运用公共秩序保留制度判令赌债无效？

贵州省高级人民法院在“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案”中认为，双方当事人所从事的转码行为在澳门特别行政区属于博彩中介服务的一种，但在内地则系为赌博提供直接帮助的行为，若承认其合法并对其提供保护，显然与我国内地的社会公共秩序和善良风俗相违背。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”因此，本院在对涉案合同及上诉人权利进行评判时，参照该条法律规定，审慎适用公共秩序保留原则，以中华人民共和国内地法律作为处理本案的法律依据和判断标准。

但是，最高人民法院在“宋恺与李世隆股权转让纠纷案”[3]中却不认同贵州高院的做法。最高人民法院在该案中认为，上诉人主张《借款协议》及案涉系列股权转让协议系由发生在澳门特别行政区的赌债而产生，因赌债不受我国法律保护，以赌债为基础的合同应属无效。

对此，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因此上诉人所主张在澳门特别行政区发生的赌债即使属实，在没有证据表明当事人约定适用其他法律的情况下，亦应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地及与赌债有最密切联系的澳门特别行政区法律认定其法律效力。

对宋恺主张应当适用我国大陆地区法律认定《借款协议》及案涉系列股权转让协议因基于赌债发生而无效的主张，法院不予支持。法院并未依据公共秩序保留而认定该合同无效。

我们认为，既然我国宪法确立了“一国两制”的基本制度，在澳门基本法框架下承认澳门法律的独立地位，就不能轻易用公共秩序保留来排除澳门关于赌债的法律规定。在原来的英国冲突法中，根据合同自体法有效的赌博合同在英格兰被视为有效，但不得就偿还由于该合同而赢得的钱在英格兰提起诉讼。不过2005年之后英格兰已经废除了后一规则。[4] 

最高人民法院的判例并不具有先例意义。上述两种做法到底孰是孰非？这一问题值得我们进一步关注。