主体资格问题与公司治理有着密切的关系，如果无法妥善解决这些问题，必然会严重影响企业新三板挂牌的进程。而在主体资格的相关法律问题中，股东二百人上限和股份代持问题又显得尤为醒目。股份有限公司股东二百人上限问题，是公司与资本市场领域中的重要问题。我国《公司法》明确要求，股份公司股东人数应为两人以上、二百人以下。《证券法》明确规定“向特定对象发行证券累计超过二百人的”属于公开发行，需依法报经中国证监会核准。而对于现实中在挂牌前股东人数已经超过二百人的企业的挂牌问题，证监会也专门做出了规定：对于股东人数已经超过二百人的未上市股份有限公司，符合一定条件的，可以申请公开发行并在新三板公开挂牌转让。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，指的是实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利和义务的一种股权或股份处置方式。2011年发布的“《公司法》司法解释三”第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。对于公司挂牌时存在的股份代持，证监会和股转公司的态度是明确的，即不允许存在代持。股权转让过程中的代持可能隐藏违法犯罪，滋生腐败，因此挂牌公司在挂牌前应该进行彻底清理。通常的做法是先确认实际出资人与股权代持人之间的委托代持关系，然后将该委托关系解除，即解除实际出资人与股权代持人签订的《委托持股协议》，随后由股权代持人通过股权转让或股权赠予的方式将股权归至实际出资人名下，并体现到股东名册、公司章程和工商备案文件中，从而彻底解决股权代持问题。一是解除代持关系，由实际出资人担任名义股东，并由实际出资人和原名义出资人出具承诺函，承诺代持问题已完全解决，今后出现任何问题由双方承担连带责任，与公司无关。针对可能出现的纠纷，可以依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的有关规定，提前通过法院判决的方式，在挂牌前就真实股东的身份予以确认。需要注意的是，在采用股权转让的方式清理股权代持的问题时，一定要重视股权转让的价格。股权转让方不仅要确保股权转让价的公允性、真实性，还要关注股权转让所涉及的税务问题。因此，如果企业有挂牌的预期，就不要做股权代持的安排。如果出于股权激励等原因必须进行股权代持安排，一定要提前与当事人各方签订明确的书面协议；同时，还要在申报材料前解决股权代持的问题。(1) 用作出资的无形资产应权属清晰，不存在权利限制；(2) 用作出资的无形资产价值不存在高估或者对公司无价值等情形；(4) 无形资产出资额占公司注册资本的比例不得超出法律法规规定的限额。结合挂牌新三板对企业无形资产出资的要求，以及实践中容易遇到的相关问题，拟挂牌新三板企业无形资产出资问题主要有：无形资产的产权归属或权利瑕疵问题、无形资产价值评估问题、出资程序瑕疵问题、无形资产出资比例过高的问题等。当然，这些情形并不能穷尽企业在新三板挂牌时无形资产出资方面面临的问题，而且相关问题可能同时出现或者多样化，实际要比这个复杂得多。如果企业拟在新三板挂牌，就要尽早借助专业机构的力量，对无形资产出资问题进行合法化和规范化，使企业在设立之初就处于规范运营的轨道上，为新三板挂牌奠定良好的基础。所谓关联交易，是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员和他们的家属，以及上述各方所控股的公司。同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人和其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。对于挂牌新三板的企业来讲，关联交易是黄线，要规范；同业竞争是红线，不能碰。如果这两个问题解决不好，会使监管部门对企业的持续经营能力做出消极的判断。因为，在新三板尽职调查事项中，监管层是非常重视关联交易及同业竞争问题的，主张避免同业竞争，减少和规范关联交易。外商投资企业隶属于中国企业，所以受中国法律的管辖和保护，其申请在股转系统挂牌的程序与普通中国企业也没什么区别。可是，在外商投资企业的股改上，其改制成立股份有限公司的要求要比普通中国企业严格得多。在进入场外市场挂牌过程中，有很多不确定或无法明确适用法律法规的问题，让外资投资企业处于法律适用混乱的状态。2014年3月1日，新修订的《公司法》正式生效实施，外商投资企业如何适用法律的问题将更加凸显。相信主管部门会适时进行梳理，颁布相应的法律法规进行明确规定，尽量杜绝因地方主管部门理解不一致而造成的执行标准不统一的现象。
来源：西经资本
