老赵的施工合同官司能不能打？

老赵从公司离职后，自己开了个建筑公司单干，承揽了某项目的外墙粉刷装修施工，合同总价约260万元，粉刷施工项目于2016年5月竣工。现合同约定的保修期已过两个多月，老赵经多次催促，建设方仍迟迟不退质保金，于是来咨询我，准备打官司解决。

第一次老赵空着手来咨询的，施工合同什么都没带，这种情况下老赵只能无功而返了（道理你懂的）。第二次老赵带来了施工合同等全套资料和咨询费若干，我仔细审阅施工合同并研判后，对他的问题解答如下：

一、本案目前尚不具备退还质保金的法定条件。

1、施工合同中关于质保期及质保金的约定为：“本装修工程质量保修期为1年，从竣工之日起计算。质保金为合同总造价的5%，期满后30日内无息退还。”

2、该合同约定的“保修期为1年”为无效约定，应按装修工程法定最低保修期限执行。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：…（四）电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”。该条例属于国务院颁布的行政法规。按《合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的约定无效。

3、合同中约定的“期满后无息退还”为有效约定。由于施工合同只约定了保修期，且约定期满后无息返还保证金，显而易见，这里的“期满”是指保修期期满，故按照法定最低保修期之规定，质保金应在竣工后满二年，方得退还。换而言之，即使老赵主张该条款约定的质保期实质是缺陷责任期，但仍不影响本条款中的“期满后无息返还”的合法有效性。

二、本案目前可尽量协商解决，或在保修期届满后仍未退款时诉讼解决。

老赵的施工合同之所以会如此约定，根源在于老赵们对保修期、质量缺陷责任期等概念不太清楚，另外也与他们过于自信、忽视专业律师的审核把关有重大关系。要避免这种对施工方不利的约定，需正确理解保修期、质量保证金与缺陷责任期的含义。

1、保修期。为《建设工程质量管理条例》第四十条强制规定。对保修期内出现的施工质量问题，施工方有免费保修义务。

2、质量保证金。是指发包人预留的，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。实践中惯称为质保金、保修金等，金额一般为工程造价的5%。近期国务院已经通知自今年7月1日起，建筑领域工程质量保证金预留比例上限由5%降至3%。

3、缺陷责任期。质量保证金的实际预留时间，与返还质保金的时间有关，最长不超过2年。

最后，为预防该问题重复发生，本律师建议在装修施工合同中约定：“本工程保修期按法律规定执行，缺陷责任期为1年，从竣工之日起计算。质保金为合同总价的3%，缺陷责任期满后30天内无息退还”，其他类型施工合同可参照约定。

                                           作者：欧厚国律师