认罪认罚与刑事辩护

2019年10月24日，两高三部联合印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》对认罪认罚从宽制度的基本原则、适用范围和条件、从宽幅度、审前程序、量刑建议、审判程序、律师参与、权益保障等作出具体规定。

《指导意见》的出台，将认罪认罚从宽制度的处理原则从之前较为笼统的规定实现了明确化与规范化，为办案机关提供了操作规程，也为刑事辩护提供了指引。律师如何依法运用这一制度，充分保障当事人的合法权益，是值得认真思考的问题。

第一，避免无辜者被定罪是认罪认罚的底线。

《指导意见》开宗明义的指出，办理认罪认罚案件，要坚持证据裁判原则。认罪认罚从宽制度自试运行以来，一直存在着坚持法定证明标准还是降低证明标准的争论。此次《指导意见》明确的作出规定，要坚持法定证明标准，不能因被告人认罪而降低证据要求和证明标准。

事实上，《指导意见》要求的证明标准与《刑事诉讼法》确定的证明标准是一以贯之的。犯罪嫌疑人、被告人认罪的，还是要综合考量全案证据，要排除合理怀疑，不能依赖于被告人的口供定案，也不能依赖孤证定案。

《指导意见》始终强调认罪认罚案件的实质审查和全面审查，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，办案机关要依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。与此同时，《指导意见》还指出，一旦发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的，应当转为普通程序审理。

需要注意的是，不论是实体上的实质审查，还是认罪认罚程序转化，都是辩护人审查认罪认罚案件关注的重点，避免证据不足的案件，仅仅因被告人的认罪而被认定为有罪。

• 第二，认罪认罚纳入到社会危险性评估。

《指导意见》明确将犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚作为考量社会危险性的重要因素。“对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生刑事诉讼法第八十一条第一款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施”。

《指导意见》的规定标志着，检察院决定逮捕与否以及逮捕后羁押必要性审查，要将认罪认罚作为一个独立的情节，评价犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性。罪行较轻的案件，认罪认罚有不予逮捕的可能，辩护人应努力为犯罪嫌疑人争取机会。

• 第三，认罪认罚与酌定不起诉。

《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。《指导意见》规定，要逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。

司法实践中，相对不起诉适用率普遍较低。《指导意见》的规定，预示今后的认罪认罚案件可以扩大相对不起诉的适用率。不过需要指出的是，相对于认罪认罚，相对不起诉的适用有着更为复杂的流程，检察人员主动适用的可能性较小。罪行较轻的，辩护人还是应抓住时机、积极沟通，不能轻易放过相对不起诉的机会。

• 第四，量刑建议的调整。

《指导意见》规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。该规定对法院单方可以作出不同于量刑建议的裁判进行了确认，说明法院不是量刑建议的“橡皮图章”。这与职权主义审判模式一脉相承，要求法官实质审查被告人的定罪量刑问题。

作为辩护人，要注意的是，量刑建议不只是检察院一方作出的，而是同辩护人协商后确定的，法院的单方变更会变相剥夺量刑建议形成过程中辩护人付出的努力。这提示着辩护人要密切跟踪案件的进展，一旦发现法院要从重量刑的，要积极同法院沟通量刑建议的形成过程，以及被告人存在的量刑从轻情节，避免法院单方决定从重量刑。

为确保犯罪嫌疑人、被告人能够作出妥当的决定，切实帮助其了解认罪认罚从宽制度，辩护人就要打破这些影响自愿认罪认罚的各项干扰。

在侦查阶段，案件尚未获得全面了解的情况下，辩护人也应同犯罪嫌疑人积极沟通，了解涉案情况，告知涉案的法律规定，用法律武装犯罪嫌疑人，避免犯罪嫌疑人因对法律的无知“认罪”；避免受制于侦查人员而“认罪”，同时避免犯罪嫌疑人因对法律的误会或疑虑不认罪。

审查起诉阶段，辩护人获知案件情况后，应当积极、主动的与被告人进行核实相关证据，听取被告人的意见，告知被告人可能存在的案件走向。如案件证据确实、充分，无罪辩解薄弱的，需要做好认罪认罚建议。

如若，一旦发现案件的有罪证据非常薄弱，不能排除合理怀疑的，则要辅导被告人防范“认罪教育”。

还要注意的是，认罪认罚案件由于没有适用范围的限定，适用中也可能会异化为“有瑕疵”、“有毛病”的案件进入认罪认罚程序。诚然，认罪认罚案件采取实质审查原则，不同的办案机关均有审查职责。但是，这里要强调的是，辩护人的辅导是格外必要的，是无法被替代的。

总而言之，辩护人要让被告人的认罪认罚有着全面的考量，保障认罪认罚是被告人在精准算计之下的自我决定。

可以说，该规定有着两方面的意思：

一是，检察院的角色，在某种程度上居于裁判者的地位。

检察院的量刑建议虽然性质上还是一种求刑权，还要经过法院的审查与认可。但是，从实质来看，法院的裁判也同样受制于检察院的量刑建议。

二是，辩护前置化突出，协商将成为辩护人的重要工作内容。

“听取意见，尽量协商一致”预示着辩护的扩张，并且前置到审判之前，同时标志着辩护人在庭上施展空间的缩小。办理认罪认罚案件，因控辩双方在定罪方面达成一致意见，唯量刑轻重有些争议，这正是双方协商的内容。

不同于检察院指控犯罪的固有概念，认罪认罚案件主要是协商确定量刑，就可能存在分歧的量刑问题，争取达成一致意见。虽然，认罪认罚不同于美国的辩诉交易，不能就罪名与量刑随心所欲的讨价还价。

但是，也得注意到，认罪认罚从宽制度作为独立的量刑情节，还是激活了协商量刑的空间，增加了辩护的灵活性。辩护人应当努力提高量刑辩护技术，充分利用与检察官的协商机会，为被告人谋取较轻的刑罚。

协商变得重要起来，不意味着就要全面放弃对抗。其间的原因主要有三个方面：

▶ 一是，要严密防范认罪认罚的异化，防止证据上有问题的案件被有关人员急切的纳入到认罪认罚程序之内；

▶ 二是，量刑事实同样存在争辩空间，不能一味的妥协、退让，比如主从犯的认定、自首的认定、犯罪数额的认定等等从轻、减轻或免除处罚的情节；

▶ 三是，量刑协商时，要避免办案人员以拿掉认罪认罚从宽相要挟。

认罪认罚案件，实际上是在重构控辩关系。辩护人，应当站在认罪认罚从宽制度的角度重新定位与公诉人的关系，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

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