最高院：《民法典》第1185条规定中的“情节严重”如何进行认定

【裁判要旨】《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是侵权损害赔偿的一种特殊形式，对其适用应当进行一定限制，以防止该制度的滥用。适用惩罚性赔偿应当满足侵权人“故意”和“情节严重”的要件，其中对于“情节严重”的认定，应当主要考虑是否存在以下情节：侵权时间长、规模大、范围广；多次侵权或经行政处罚或法院判决后再次侵权等重复侵权；以侵权为业；对权利人产生了巨大的损害与消极影响；权利人损失巨大，包括因侵权行为导致权利人知识产权价值大幅降低、权利人商誉受损等情形；侵权人侵权获利巨大等。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1549号

上诉人（原审原告）：宿州市涛盛网络科技有限公司。住所地：安徽省宿州市高新区电子商务产业园6栋2楼201。

法定代表人：袁文涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：班轲，北京卓纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：常彦福，男，1980年10月11日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

上诉人宿州市涛盛网络科技有限公司（以下简称涛盛公司）因与上诉人常彦福侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2021年5月30日作出的（2021）豫01知民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人涛盛公司的委托诉讼代理人班轲、修雪静，上诉人常彦福到庭参加询问。本案现已审理终结。

涛盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判常彦福赔偿涛盛公司经济损失及合理开支共计100万元；2.撤销原审判决第三项，依法改判常彦福惩罚性赔偿涛盛公司50万元。3.一、二审诉讼费由常彦福承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实及适用法律错误。原审法院遗漏在案事实，对于能够明确计算的涛盛公司因侵权行为所遭受的损失未依法予以查明，并在此基础上适用法定赔偿，法律适用错误。按照原审查明的侵权盗版软件的销售数量、禾匠商城软件的标价，并参考涛盛公司开发的微擎公众号管理系统（以下简称微擎软件）的利润率、具有相近业务的可对比上市公司利润率，以及2018年软件行业的平均利润率，涛盛公司因侵权行为所遭受的损失至少为28289906元，利润的损失额至少在4936588.6元至9909954.07元以上。原审法院仅判决赔偿15万元缺乏合理性。（二）原审法院遗漏了涛盛公司的惩罚性赔偿请求。本案中，常彦福故意侵害涛盛公司著作权，且情节严重，应当适用惩罚性赔偿：首先，常彦福具有明显的侵权恶意；其次，常彦福与其担任执行董事经营的濮阳市百码网络科技有限公司（以下简称百码公司）经营的百码云网站是以散布传播盗版软件代码侵犯知识产权为业的网站；另外，原审调查的常彦福支付宝账号中涉及百码云网站销售盗版软件的资金往来占到账号的80%以上，足以证明百码公司及百码云网站只是常彦福用来销售传播盗版软件牟利的工具；再次，本案软件市场占有率高、价值大，常彦福侵权规模大、损害后果严重，并且存在希望通过注销公司、虚假陈述等方式逃避责任。涛盛公司在原审质证过程中提出了在100万元的损害赔偿主张之外增加50万元的惩罚性赔偿请求，原审判决对此未予评述，遗漏了涛盛公司的诉讼请求。（三）常彦福应当承担涛盛公司为维权支出的全部合理支出费用。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持涛盛公司的全部上诉请求。

常彦福辩称：原审法院事实认定不清，对证据认定有误，具体答辩意见同其上诉意见一致。

常彦福上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费由涛盛公司承担。

事实和理由：（一）原审法院判决赔偿金额过高，与侵权实际获利严重不符。1.涉案网站成立时间是2019年12月30日，到本案起诉时共计运营9个月，使用被诉侵权软件的时间较短，获利较少。2.常彦福支付宝账户流水包含交易未成功的数据记录，即便构成侵权，也应从2019年12月30日之后的入账信息且显示有“资源购买”项目进行核算，实际获利金额仅为5888元。3.常彦福主观恶意小，得知侵权后即删除被诉侵权软件，没有继续扩大损失。（二）原审判决关于常彦福修改软件版权信息具有主观恶意认定错误，软件本身具有修改显示底部菜单版权的功能，且常彦福没有对版权进行修改，所使用的建站程序均是在官方客服协助下完成，不能由此推断常彦福具有主观恶意。综上，原审法院认定事实有误，判决赔偿金额过高，请求撤销原审判决，依法改判。

涛盛公司的答辩意见同其上诉意见一致。

涛盛公司向河南省濮阳市中级人民法院提起诉讼，该院于2020年9月27日立案，并于2020年12月14日作出（2020）豫09知民初163号民事裁定书，裁定本案移送原审法院审理。原审法院于2021年1月6日立案。涛盛公司起诉请求：1.常彦福立即停止侵犯涛盛公司软件著作权的行为；2.常彦福赔偿涛盛公司侵权赔偿金及为制止侵权行为而支出的合理费用共计100万元；3.常彦福承担所有诉讼费。

常彦福原审辩称：1.双方无任何业务往来，常彦福未取得涛盛公司相关原作品，本站也不存储任何作品资源，不构成侵权；2.对公证书的证明目的不认可；3.相关作品链接是通过合法渠道购买，不知侵权；4.出售及销量是网站虚拟的，互联网本身充斥很多版本，涛盛公司经济损失由于上述原因造成的，并非本站的虚拟数据造成；5.常彦福第一时间就把相关作品全部删除。

原审法院认定事实：

2019年9月23日，国家版权局出具的证书号为软著登字第4401575号《计算机软件著作权登记证书》载明，名称为禾匠榜店商城系统V4.0.0，著作权人为浙江禾匠信息科技有限公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2019年6月1日。涛盛公司于诉讼中明确其主张权利的为该款计算机软件。

涛盛公司作为甲方与浙江禾匠信息科技有限公司签订的《合作开发许可合同》载明，1.甲方同意乙方在甲方享有著作权的微擎软件平台上开发应用程序，乙方基于微擎平台开发的所有程序都独家授权甲方平台进行发布和销售，甲方享有独家代理权，甲方为独占许可人；3.乙方在甲方平台基础上开发的所有软件包括《禾匠商城管理系统》软件，都由甲方进行统一进行维权，包括但不限于取证，发送律师函，提起民事或刑事诉讼等。

常彦福提交的微信支付凭证显示，2020年5月7日，商品为酷商秀源代码，常彦福向成都读书郎教育咨询有限公司两次转账，金额分别为329元、69元。常彦福提交的其他转账凭证均未提供原始载体。

2020年8月12日，涛盛公司的委托代理人张晓涵向北京市东方公证处申请保全证据公证，在公证人员的监督下代理人张晓涵输入https://www.microeco.net/，点击回车，搜索栏输入“禾匠”，点击“全网独家首发禾匠榜店商城V44.3.12独立PHP全开源版本商…”，点击“支付下载”，点击“立即下载”…返回页面，搜索栏中输入“人人商城”，点击“商城模块人人商城V3ewei_shopv2版本号：3.26.3企业开源”点击“商城应用人人商城3.26.2企业开源版修复小程序”，点击“支付下载”，点击“立即下载”…返回页面，点击“微擎应用模块人人商城V3.17.26企业开源版修复公众直播”，点击“支付下载”，点击“立即下载”…返回文件夹“下载文件”页面，展示全部已下载的压缩包，共计44个。公证处工作人员将上述录像视频文件及下载的文件储存至U盘并装入证物袋进行封存。上述事实由北京市东方公证处出具的（2020）京东方内民证字第07199号公证书予以确认，封存的U盘由涛盛公司于庭审诉讼时提交法庭。

2020年6月29日，涛盛公司的委托代理人张晓涵向北京市东方公证处申请保全证据公证，在公证人员的监督下代理人张晓涵输入http://www.microeco.net/，输入“微擎”，点击“最新纯净微擎框架WeEnging版本号：v2.6.2稳定运营版…”进行下载…，输入“禾匠”，点击“独立PHP版本禾匠榜店商城V44.2.73商业无限版…”进行下载…输入“人人商城”，点击“商城应用模块人人商城V3.24.0企业开源版新增公众号手机端分…”进行下载…，公证处工作人员将上述录像视频文件及下载的文件储存至U盘并装入证物袋进行封存。上述事实由北京市东方公证处出具的（2020）京东方内民证字第04640号公证书予以确认，封存的U盘由涛盛公司于庭审诉讼时提交法庭。

将涛盛公司享有的“禾匠”软件与公证书所附U盘中的软件运行进行比对，情况如下：禾匠榜店商城系统v4.0.0是独立功能，不需要微擎安装即可使用，具体功能演示没有界面，故直接比对源代码。原审当庭打开涛盛公司禾匠软件后端源代码，以记事本格式打开文件“versions”，代码中的字符“zjhj_bd”为涛盛公司“浙江禾匠-榜店”的标识。当庭打开常彦福“禾匠4.2.73”软件源代码，进入“后台”文件夹，进入“forms”文件夹，以记事本格式打开文件“Menus”，代码注释中显示“http://www.zjhejiang.com/”“Copyright(c)浙江禾匠信息科技有限公司”，为涛盛公司合作开发许可相对方公司网址和公司名称，下方代码中存在字符“zjhj_bd”。

另外，涛盛公司提交的自动检索比对显示，涛盛公司涉案计算机软件解压后得到文件6984个，常彦福软件解压后得到6899个，二者相同文件为5315个。

另查明，1.濮阳市百码网络科技有限公司，法定代表人为常彦福，注册成立日期为2016年11月17日，经营范围为计算机领域内的技术开发、推广、应用、广告设计、电子产品、计算机软硬件及周边辅助设备等，该公司于2020年12月14日注销；2.信息备案管理系统显示，www.microeco.cn网站主办单位名称为常彦福；3.支付宝公司提供的常彦福支付宝账户流水显示，从2019年3月16日至2020年10月16日，该账户共发生1271项入账记录，统计金额共计96337.2元；4.涛盛公司为证明其维权合理开支向原审法院提交北京市东方公证处向其出具的两张公证费发票，金额共计为20200元；5.根据公证书中显示，涛盛公司购买被诉侵权软件，涉及“禾匠榜店商城系统”的数量为21款，购买花费共计2183元；6.关于被诉侵权产品的销售数量，涛盛公司统计销售数量为785个，金额为150700元，常彦福当庭演示其网站销售数量可以随意修改，但不能证明涛盛公司进行公证取证时常彦福网站显示的销售数量曾进行过修改。

原审法院认为，根据著作权登记证书及合作开发合同，涛盛公司有权以自己的名义对侵犯涉案计算机软件著作权的行为提起诉讼。

关于常彦福对公证取证过程计算机清洁性提出的异议，在涛盛公司申请北京市东方公证处进行公证取证过程中，代理人已在公证人员监督下对电脑清洁度进行检查，使用浏览器访问网页的操作流程并无不当。经原审法院庭审运行，被诉侵权软件源代码显示的“http://www.zjhejiang.com/”“Copyright(c)浙江禾匠信息科技有限公司”“zjhj_bd”标识，足以证明被诉侵权软件系常彦福在涛盛公司软件源代码基础上编辑完成的。

常彦福未经涛盛公司授权许可，擅自将涛盛公司享有计算机软件著作权的“禾匠榜店商城系统V4.0.0”的软件进行复制销售，其行为侵犯涛盛公司著作权，涛盛公司要求常彦福立即停止侵害计算机软件著作权的诉请应予支持。

关于常彦福主张的合法来源抗辩。常彦福未获得涉案计算机软件著作权人的合法授权而销售被诉侵权软件，且常彦福从案外人处购买价格与涛盛公司官网销售价格相差巨大，所购得的软件亦非正版软件，而常彦福能够开设供软件爱好者交流的“百码云”网站，表明其系计算机软件领域具有专业技能的人，对此应当相比普通人员具有更高的判断能力。同时，常彦福从其他平台购买软件后将其界面中的版权信息修改为自己网站，通过网盘分享的方式向不特定公众进行销售牟利，具有侵犯涛盛公司计算机软件著作权的主观恶意。因此，常彦福主张的合法来源抗辩不能成立。

关于赔偿损失数额，本案中，涛盛公司、常彦福软件销售价格均存在较大波动区间，鉴于现有证据无法证明涛盛公司的实际损失，也无法证明常彦福的违法所得，综合涛盛公司软件销售价格、被诉侵权软件的销售价格、涛盛公司软件使用范围、常彦福侵权的主观恶性、涛盛公司为维权支出的费用、涛盛公司在原审法院起诉的关联案件中主张合理费用均是基于同一公证取证行为等因素，酌定常彦福需赔偿的经济损失及维权合理费共计15万元。

原审法院判决：一、常彦福立即停止侵害涛盛公司享有的“禾匠榜店商城系统V4.0.0”软件著作权的行为；二、常彦福于判决生效之日起十日内赔偿涛盛公司经济损失及合理开支共计150000元；三、驳回涛盛公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由涛盛公司负担6000元，常彦福负担7800元。

二审期间，涛盛公司向本院提交以下证据：

1.微擎项目利润额专项审计报告（复印件）。

2.杭州光云科技股份有限公司2020年年报（网页下载）。

3.中国有赞有限公司2020年年报（网页下载）。

4.微盟集团2020年年报（网页下载）。

5.中国电子信息产业统计年鉴（软件篇）2018（复印件）。

证据1-5拟证明：禾匠商城的可比项目的净利润率为38%，扣除三费后的税前利润率为44.3%，仅扣除销售成本的利润率为92.7%；具有类似业务的上市公司的业务毛利率为53.2%—71.1%；内资企业的软件产品行业的总体利润率约为17.4%，具有类似业务的上市公司的业务净利润率为18.4%。

6.（2021）京东方内民证字第00912号《公证书》，内容为禾匠商城在微擎平台的销售页面。

7.禾匠商城官网关于软件的销售页面（电子打印件）。证据6-7拟证明：禾匠商城软件根据不同的功能会收取不同标准的软件授权许可使用费。

8.关于盗版商城服务软件破解源码分享的文章（电子打印件）。拟证明：盗版软件的分享者和获取者存在侵犯正版软件著作权的共同故意；网络上流传有大量涉及涛盛网络公司软件的盗版破解资源，与常彦福在原审中自认的情况一致；常彦福在获取涉案侵权软件时已经对相关情况进行了充分了解。

9.百码云域名microeco.cn的Whois信息查询结果（电子打印件）。拟证明涉案网站自2015年4月即已创立经营。

10.濮阳市百码网络科技有限公司工商信息查询。拟证明常彦福为逃避责任、毁坏隐匿侵权及损害赔偿证据，注销了百码公司。

11.禾匠商城主系统订单。拟证明非最高权限版禾匠商城主系统的可参考销售价格水平。

12.《委托代理合同》（复印件）。

13.代理费支付及收款回单（复印件）。

14.代理费发票（复印件）。

证据12-14拟证明：涛盛公司在二审阶段支付了10万元律师费，结合原审主张的合理开支，共计支出15万元。

15.百码云网站百度快照。拟证明截至原审首次开庭前后，常彦福仍在百码云网站上保留了盗版禾匠商城软件的相关信息。

16.涛盛公司宣传合同（复印件）。拟证明涛盛公司对微擎平台进行了大量的宣传推广，为平台和相关软件建立了较高的知名度。

常彦福的质证意见为：

对证据1-5的关联性有异议，涛盛公司的利润率及软件行业产品利润率与本案无关。

对证据6-7的真实性有异议，网站公示的涉及软件的销售价格是可以随时修改的，没有销售合同及发票的证据，不能证明涛盛公司实际销售价格就是网站上公示的价格。

对证据8的关联性有异议，常彦福对破解正版软件的其他渠道不知情，涛盛公司所述与事实不符。

对证据9的证明目的有异议，百码云网站的域名虽然注册于2015年，但直至2019年底才开始使用。

对证据10的关联性有异议，证明目的有异议，常彦福注销百码公司是因为该公司一直未运营，在涛盛公司起诉之前就已经在办理该公司的注销手续，该注销行为合法正当，与本案无关。

对证据11的证明目的有异议，该订单没有销售合同及发票，不能证明系涉案软件的真实销售价格，不具有可参考性。

对证据12-14的证明目的有异议，涛盛公司要求高额赔偿，进而导致其律师费极高，此项额外支出，应由涛盛公司自行负担。

对证据15的证明目的有异议，常彦福在接到被诉通知后即删除涉案文章及链接，并关停网站，该证据来自第三方网站，与常彦福无关。

对证据16的真实性有异议，证明目的有异议，该证据均系涛盛公司起诉常彦福之后签订，内容也与本案无关，且没有支付凭证和发票，不能证明合同已经实际履行。

本院认证意见为：常彦福对上述证据1-5、8-15的真实性予以确认，对证据6、7未能提供相反证据，故本院对上述证据的形式真实性予以确认，对其证明力结合本案案情综合作出认定；证据16系复印件且涉及案外人，本院对其真实性及证明力不予确认。

涛盛公司提交的其他证据及常彦福提交的证据在原审均已提交，本院结合本案案情综合作出认定。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，原审法院于2021年1月26日开庭合并审理了（2021）豫01知民初4、5、6号案件，涛盛公司庭审辩论终结前未增加要求惩罚性赔偿的诉讼请求。原审庭审笔录记载：合议庭告知双方调解工作庭后另行组织，如调解不成，合议庭将在随后补充质证结束后，对本案充分评议后并择期宣判。双方当事人对此未提异议。该次庭审结束后，原审法院又分别于2021年2月3日、2021年4月20日、2021年5月18日进行了3次补充证据质证，涛盛公司在最后一次补充质证过程中主张增加惩罚性赔偿50万元。

另查明，涉案禾匠商城软件不能单独运行，需在涛盛公司开发的微擎软件基础上运行，常彦福称其购买涉案软件时卖家提供的链接允许其免费下载微擎软件。涛盛公司称使用其禾匠商城软件的用户一般都有其微擎平台账号，涛盛公司是将禾匠商城软件提供给其微擎平台用户使用，涛盛公司会告知想使用禾匠商城软件的用户两套软件需要一并销售。

涛盛公司以常彦福侵害其微擎软件著作权为由向原审法院提起诉讼，原审法院就该案作出（2021）豫01知民初5号民事判决书。该案中，涛盛公司提交的公证书显示常彦福网站微擎软件下载量为112。

本院认为，根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：（一）原审法院确定的赔偿数额是否适当；（二）涛盛公司主张的惩罚性赔偿能否得到支持以及原审法院是否遗漏涛盛公司的诉讼请求。

关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”同时，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）（以下简称著作权法司法解释）第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”；第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”

本案中，常彦福在没有获得合法授权的情况下，以明显低价购买涉案软件复制后在其网站销售获利，侵权的主观故意明显，因此给涛盛公司造成的损失，常彦福理应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，涛盛公司主张其实际损失应根据著作权法司法解释第二十四条的规定，按侵权复制品市场销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算，具体为：按常彦福侵权软件的销售数量785套作为确认涛盛公司损失的下限数量，以浙江禾匠信息科技有限公司的官网和微擎平台对禾匠商城软标价确认单价，并根据其提交的微擎软件的利润率、具有相近业务的上市公司利润率以及2018年软件行业的平均利润率作为参考，确定其损失数额。

对此，本院认为，首先，涉案网站上虽然显示被诉侵权软件销售数量为785套，但该软件不能单独使用，必须在微擎软件基础上使用，而涛盛公司另案中提交的证据显示该网站的微擎软件下载量为112,二者相差较大；其次，涛盛公司主张的软件销售价格仅是其官网标明的价格，而非其实际销售价格，涛盛公司也未提交相关合同、付款记录等证据证明软件的实际售价，且软件的售价中通常还包含安装、培训、咨询、维护、升级等技术服务的价格，故涛盛公司主张以其提交的软件售价计算损失依据不足；再次，涛盛公司未能证明发行该涉案软件复制品的单位利润，其提交的微擎平台及相关软件行业的利润率也不能反映单独发行涉案软件的利润，且涛盛公司主张涉案软件需在微擎软件的基础上运行，购买其涉案软件的用户都系其微擎平台用户，但其未能证明其微擎平台用户数量及微擎平台的利润率因常彦福销售被诉侵权软件的行为而减少。

因此，涛盛公司的实际损失情况无法确定。在此情况下，原审法院根据涉案网站显示的销售数量、常彦福的实际获利情况、涉案软件的使用范围、常彦福侵权的主观故意及侵权持续时间等并考虑到涛盛公司的合理支出等因素，酌情确定常彦福赔偿涛盛公司15万元经济损失及合理支出并无不当，涛盛公司关于赔偿数额过低的上诉理由不能成立。

对于常彦福称该赔偿数额过高的理由，本院认为，常彦福的支付宝流水账户显示了自2019年3月16日的入账金额，其网站上也显示了销售数量及金额，上述金额虽均不能完全确定系被诉侵权软件的实际销售收入，亦可作为确定赔偿数额的重要参考因素，常彦福主张的5888元销售额与上述金额均有较大差距，其称应以该数额为据确定赔偿数额的理由不能成立；另外如前所述，常彦福具有侵权的主观故意，其称不具有主观故意的理由亦不能得到支持。因此，常彦福关于原审确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立。

对于涛盛公司另要求合理费用的主张，本院认为，原审法院在确定赔偿数额时，已将涛盛公司原审主张的合理费用作为确定赔偿数额的考量因素之一，涛盛公司二审中另行委托代理人支出的代理费用系其在原审主张的合理支出外自愿支付的费用，超出其原审诉讼请求的范围，本院对此不予支持。

关于焦点二，首先，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是侵权损害赔偿的一种特殊形式，对其适用应当进行一定限制，以防止该制度的滥用。适用惩罚性赔偿应当满足侵权人“故意”和“情节严重”的要件，其中对于“情节严重”的认定，应当主要考虑是否存在以下情节：侵权时间长、规模大、范围广；多次侵权或经行政处罚或法院判决后再次侵权等重复侵权；以侵权为业；对权利人产生了巨大的损害与消极影响；权利人损失巨大，包括因侵权行为导致权利人知识产权价值大幅降低、权利人商誉受损等情形；侵权人侵权获利巨大等。而本案中，常彦福虽具有侵权的主观故意，但现有证据并不能证明其具有上述情形，其侵权情节尚不能达到适用惩罚性赔偿的严重程度，故涛盛公司主张的惩罚性赔偿不能得到支持。