拟上市企业股权激励计划之重点关注事项及解决方案：股权激励跨期行权可行性与策略

为了满足上市公司股权清晰的要求，实践中大多数公司选择在上市前主动清理正在进行中的股权激励计划，其依据为证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年证监会令第122号）（“《首发办法》”）十三条：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

但是，根据我们的经验和研究，确有少数公司的股权激励计划延续到上市后（“跨期行权”[1]），且成功登陆了中小板和创业板。[2]值得指出的是，尽管根据证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015修订）》（2015年证监会公告第33号）第三十七条规定仅要求在创业板拟上市公司披露正在执行的股权激励计划，但实践中目前能检索到创业板跨期行权的案例仅有一家。

本文的目的在于分析跨期行权的可行性，并提出应对策略。我们认为，由于实践中此类情况较为少见，因此建议拟上市公司在制定股权激励计划时尽量避免跨期行权。如果上市申报后仍然要对激励对象保持约束，则建议可以采取与激励对象另行签订协议的方式，在对股权激励计划进行清理的同时实现对激励对象的限制效果。

中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015修订）》（2015年证监会公告第33号）第三十七条规定：“发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工实行的股权激励（如员工持股计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况。”虽然创业板有要求公司在招股说明书中披露股权激励计划的规定，但是实践中，跨期行权的案例很少。

宁波激智科技股份有限公司（“激智科技”）于2014年初申请上市，并与2016年底成功登陆创业板。根据该公司招股说明书[3]显示，激智科技选择了限制性股票的股权激励方案，并通过两家持股平台自2013年起向公司核心人员授予公司股权。股权激励方案约定限制期为员工自持有公司股权之日起在公司任职不满60个月(含60个月)。员工在前述期间内主动离职的，则根据该员工实际工作年限按比例计算可保留的股权比例。

除激智科技外，暂未发现其他创业板上市公司出现跨期行权的情况。值得注意的是，根据《北京大成律师事务所关于武汉精测电子技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（六）》，精测电子在上市申报期间内仍存在正在执行的限制性股票股权激励计划，但经证监会反馈后该公司主动通过大股东回购的方式对已授予激励对象的股权进行了清理。[4]

与创业板不同的是，中小板没有披露正在执行的股权激励方案的规定。实践中，除纳尔股份与安纳达两家企业的限制性股票方案跨越上市期外，中小板尚未发现其他跨期行权的案例。

上海纳尔数码喷印材料股份有限公司（“纳尔股份”）于2013年申请上市，2016年登陆中小板。根据该公司《招股说明书》[5]披露，公司按照激励对象的职务、工作年限、工作业绩等指标确定各激励对象认购限制性股票的限额，而激励对象需承诺为公司提供服务不得少于5年，限制期限覆盖至成功上市之日起12个月内。限制期内如有激励对象离职，同样根据其持有限制性股票的时间计算可保留股权比例。该股权激励计划公司通过员工持股平台纳印投资实施。

需要注意的是，由于纳尔股份一名员工离职出现股权转让纠纷被多次反馈披露，但该案在反馈期间已判决且执行完毕。[6]

安徽安纳达钛业股份有限公司（“安纳达”）于2006年申请上市，并于2007年成功上市中小板。根据该公司《招股说明书》[7]显示，安纳达以“买一股送一股”的方式奖励公司的技术骨干。激励对象所获得的股票受到以下限制：1.禁售期：获得股票之日至公司IPO后1年；2.限售期：禁售期满后的5年。限售期内，激励对象每年可以申请对其所持限制性股票总数的20%解锁而进行转让。

从上述案例可以看出，虽无明确的规则限制，实践中也确有中小板企业上市前未清理股权激励计划的情况出现，但从整体而言，大多数中小板企业仍然选择在IPO之前对股权激励计划进行清理。

与中小板一样，主板对于是否允许股权激励跨期行权也没有明确规定。而且，已在主板上市的公司中，尚未发现股权激励跨期行权的案例。

综上，针对拟上市公司股权激励方案跨期行权的问题，创业板有规定， 但案例少；中小板无规定，案例也较少；主板无规定，尚未发现案例。针对公司可能实施的股权激励计划，我们提出如下建议：

1、为最大程度满足证监会对股权清晰地要求，建议拟上市公司选择限制性股票的激励模式，因为限制性股票股权归属相对较为明确；

2、在股权激励方案中提前设定相关条款以应对上市前可能的调整，例如约定授权董事会可以对股权激励计划进行调整，以及约定如果发生提前终止股权激励计划，激励对象应在规定时间内向大股东转让股份否则承担违约金等条款。

3、无论公司准备在创业板、中小板还是主板上市，为了避免因股权激励问题所产生的诸多不确定性，均建议拟上市公司在上市前对股权激励计划进行清理。

4、拟上市公司在制定股权激励的同时，可以请相关被激励对象签署相关法律文件，例如承诺函，对激励对象在公司上市后的业绩表现、工作年限等方面做出限制，并约定与股票价值相挂钩的违约金。[8]

例如，深圳市富安娜家居用品股份有限公司（“富安娜”）就使用了此做法，员工在承诺函承诺“本承诺函签署日至公司申请首次公开发行A股并上市之日起三年内，本人不以书面的形式向公司提出辞职”，并承诺“若发生上述违反承诺的情形，本人自愿承担对公司的违约责任并向公司支付违约金…...并在持有公司的股票在证券市场可以公开出售之日后三个交易日内向公司支付违约金。”该作法在二审终审判决中得到了深圳司法机关的认可。[9]但值得指出的是，由于中国并非判例法国家，法院的判决对之后的案件一般仅有参考意义，并无约束力。

《上市公司股权激励管理办法》（2016年证监会令126号）第七十二条：行使权益（行权）：指激励对象根据股权激励计划的规定，解除限制性股票的限售、行使股票期权购买上市公司股份的行为。

《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年证监会令第122号）第十三条：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》（2015年证监会公告第33号）第三十七条：发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工实行的股权激励（如员工持股计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况。

[1] 中国证监会《上市公司股权激励管理办法》（2016年证监会令第126号）第七十二条：“行使权益（行权）：指激励对象根据股权激励计划的规定，解除限制性股票的限售、行使股票期权购买上市公司股份的行为。”

[2] 本文参考数据来源包括：中国证监会官网，巨潮资讯网，上海证券交易所官网，深圳证券交易所官网，北大法宝，威科先行数据库，谷歌搜索，微信搜索，百度搜索等。

[3] 宁波激智科技股份有限公司.首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书。

链接http://disclosure.szse.cn/finalpage/2016-10-31/1202807071.PDF，最后访问日期为2016-12-13。

[4] 北京大成律师事务所关于武汉精测电子技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（六）。

链接：http://disclosure.szse.cn/finalpage/2016-11-09/1202820006.PDF，最后访问日期为2016-12-26。

[5] 上海纳尔数码喷印材料股份有限公司.首次公开发行股票招股说明书。

链接： http://disclosure.szse.cn/finalpage/2016-11-17/1202832817.PDF，最后访问日期为2016-12-13。

[6] 北京市中伦律师事务所关于上海纳尔数码喷印材料股份有限公司申请首次公开发行股票并上市的补充法律意见书之三。

链接：http://disclosure.szse.cn/finalpage/2016-11-10/1202822116.PDF，最后访问日期为2016-12-26。

[7] 安徽安纳达钛业股份有限公司.首次公开发行股票招股说明书。

链接： http://disclosure.szse.cn/finalpage/2007-05-18/23564736.PDF，最后访问日期为2016-12-13。

[8] 例如，可约定违约金＝（本人持有的公司股票在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-本人发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的公司经审计的每股净资产）×（本承诺函签署日本人持有的股份＋本人持有的公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）。

[9] 曹琳与深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同纠纷上诉案（2013）深中法商终字第2088号。