浅析企业法律风险管理

“企业风险管理是一个过程，它是由一个主体的董事会、管理当局和其他人员实施，应用于战略制订并贯穿于企业之中，意在识别可能会影响主体的潜在事项，管理风险以使其在该主体的风险容量之内，并为主体目标的实现提供合理保证。”^[注1]

“风险是一个事项将会发生并给目标实现带来负面影响的可能性”。带有负面影响的事项阻碍价值创造，或者破坏现有价值；带有正面影响的事项可以消弭负面影响，或带来机会。管理风险就是帮助企业和其他主体的管理当局在实现主体目标的过程中更好地处理风险。企业风险可能存在于方方面面，对于风险的管理也同样从各个角度、层级出发，但企业的法律风险或是存在于企业的方方面面之中。“企业法律风险”的称谓在《国有企业法律顾问管理办法》中被正式提出来。该办法第一条规定“为进一步建立健全国有企业法律风险防范机制，规范企业法律顾问工作，…，制定本办法”。第十条企业法律顾问应遵循以下原则：第(四)款“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅。”在文章中，有人将“企业法律风险”定义为，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。也有人解释为，企业法律风险是指由于法律调整范围内的行为所导致的、与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。有鉴于上述风险的定义，笔者解释为，企业法律风险是指企业在法律调整的范围内，因实施设立、存续、变更或终止等行为违反或不符合法律之规定将给企业带来承担法律责任的可能性。

企业法律风险具有如下特点：

(一) 企业法律风险的广泛性

企业的所有活动及行为都离不开法律、行政法规等规范的调整，从企业的设立、存续、经营管理、企业的变更、以及到企业的终止（解散、清算、破产等），各个环节，企业实施所有行为都涉及到法律规定，都应在法律的整体框架下进行。因此，企业法律风险存在于企业经营各个环节和各项业务之中，都可能因法律风险管理不当给企业带来承担法律责任的可能性。

(二) 企业法律风险的确定性

企业法律风险不同于一般的企业风险，一般企业风险管理具有不确定性，不确定性潜藏着对价值的破坏或增进，即代表风险，也代表机会。但企业法律风险不同，企业的行为不符合法律、行政法规及政策等规范要求，存在的法律风险是确定的，虽然不一定必然产生承担法律责任的后果，但法律风险是确定的，该不合规性是不可能存在有利影响的机会的。

(三) 企业法律风险法律责任的强制性

企业法律风险造成的后果就是可能承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，法律责任是具有国家强制性的。

(四) 企业法律风险的可预知性

与一般风险不同的是，法律风险因有法律条文的指导性，因而具有很强的可预见性。

(五) 企业法律风险的可控制和管理性

企业的法律风险是可以通过专业的人士对企业行为的法律风险进行控制和管理的，通过制订和执行政策与程序，控制和管理企业法律风险，防止承担法律责任后果的发生。

(一) 企业法律风险的分类

根据法律风险所产生的结果是否具有单一性，可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓“纯粹法律风险”，是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓“投机法律风险”，是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险，它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。

根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓“企业内部法律风险”，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。^[注2]

(二) 企业法律风险的主要表现形式

1. 企业设立过程的法律风险

无论是合伙企业、有限公司还是中外合资合作企业，在企业设立过程中，都有相关的法律、行政法规等相关规定。不仅涉及到企业设立人或发起人的法律主体资格，同时涉及到协议、章程的条款设计，包括投资入资方式、时间，决策机制、议事规则，各方的权利义务，财务制度，变更解除，加入及退出机制，终止及清算等等，均应考虑可能涉及的法律风险。

2. 企业经营过程中的法律风险

(1) 场地使用及项目建设的法律风险

设立企业需要有经营场所，无论是租赁还是通过法律规定的方式取得土地建设，涉及一系列法律手续。租赁场地需要订立场所租赁合同，企业申请依法取得土地涉及到土地使用权审批、规划等行政许可，涉及到项目建设等，涉及到设备采购、安装调试、办公设施的采购租赁等，也会涉及到相关的法律风险等。

(2) 人力资源方面的法律风险

所有企业需要人员参与，无论是管理当局、一般职员，都涉及到招聘、签订相应的劳动或劳务合同，涉及试用、录用、辞退、离职，涉及到工资报酬、福利待遇、劳动保护等方面，存在有无竞业限制、是否订立劳动合同、辞退离职是否符合劳动法律规定、是否按照规定缴纳社会保险等等的法律风险。

(3) 合同管理的法律风险

企业经营就离不开合同，无论采购还是销售，无论是广告宣传还是包装制作，接受或者提供企业服务，都需要通过一定的合同形式完成，就涉及到合同订立、生效、履行、变更或转让、终止或解除过程中的法律风险。

(4) 企业经营中税收的法律风险

企业经营就应按照税法规定缴纳税费。企业涉税行为不当就可能造成法律风险，包括避税、漏税、偷税等法律风险。

(5) 知识产权保护的法律风险

企业经营过程中大多涉及商标使用与注册、专利申请及取得、著作权、商业秘密以及网络域名注册及使用等，都会涉及一系列法律风险。

(6) 资本运营过程中法律风险

企业经营就会涉及到资金，除了股东投资外，不排除银行借贷、企业拆借、民间借贷、商账拖欠、企业债券、股票上市等资本运作，在上述过程中就会出现一定的法律风险，不能很好管理和控制法律风险，就会出现纠纷或诉讼，甚至涉及触犯刑事法律的巨大法律风险。

(7) 企业经营中诉讼的法律风险

企业经营过程中一旦对于各个环节的法律风险管理或控制不当，或者因交易相对人行为等，不可避免地形成纠纷甚至诉讼。或者产生行政机关的处理及处罚，从而引起行政复议或行政诉讼。情节严重或许涉及触犯刑律遭受刑事法律的制裁。无论如何在涉及纠纷、诉讼过程中，都会产生一定的风险。

3. 企业终止过程中的法律风险

任何事物都有产生、发展和消亡的过程，企业经营也不例外。企业的终止是一种法律行为，需要履行一定的法律程序，无论是企业经营期满而终止，还是因经营不善无力经营而解散；无论是因违反行政法规被依法吊销，还是被申请破产清算。在此过程中，均需要履行一定的法定程序，否则就会承担一定的因不当终止的法律风险。

(一) 企业法律风险管理流程

企业法律风险管理流程一般可以分为目标设定、风险识别、风险评估、风险应对、风险控制、风险管理监控等。

1. 目标设定

目标设定是风险识别、风险评估和风险应对的前提。企业根据设定的目标合理确定企业整体法律风险承受能力和具体业务层次上的可接受的风险水平。

2. 法律风险识别

通过访谈、调查问卷、尽职调查等充分调研和科学分析的基础上，准确识别对企业实现目标的能力产生负面的影响的法律风险因素，列出具体的风险清单，并对企业现有的法律风险进行归类。

3. 法律风险评估

风险评估使企业能够考虑潜在行为或事件对目标实现影响的程度，对法律风险评估通常采用定性和定量相结合的方法，对固有法律风险和剩余法律风险进行评估。企业开展法律风险评估后，可以结合业务流程、风险因素、重要性水平和风险应对策略，制定应对策略。

4. 法律风险应对

在进行了法律风险评估后，企业就要确定如何应对。包括通过法律风险回避、降低法律风险、分担法律风险和承受法律风险等方式进行法律风险应对。

5. 法律风险控制

法律风险控制活动是企业致力于实现其经营目标的一个重要部分。就是通过制定和执行政策和程序实现法律风险应对得以有效实施。

6. 风险管理监控

对企业法律风险管理进行监控，就是对企业法律风险、法律风险管理应对、控制方式等进行实时评估。通过持续的监控活动、个别评价及其结合，使企业法律风险管理系统更加完善。

(二) 企业法律风险管理体系

企业法律风险管理体系一般由制度、流程、表单、文本组成，这四种体例形式有机结合，形成一个相互联系的统一整体。通常企业法律风险管理体系可以分为如下模块：

1. 企业设立模块，内容包括企业设立、企业变更和法人治理；

2. 投资管理模块，内容包括股权结构、投资收益管理、股权转让和其他融资；

3. 行政管理模块，内容包括文件档案管理、对外关系协调、办公设备设施、车辆管理及其他后勤管理；

4. 人力资源管理模块，内容包括人员招聘、辞退、薪资、考核和培训管理、保密及竞业限制等；

5. 财务管理模块，内容包括财务管理制度、收支审批程序、成本管理、采购控制、商账清收、资金计划等；

6. 采购供应管理模块，内容包括合格供方的选择与评价、采购合同的签订与履行、所购货物的验收与入库等；

7. 技术研发和质量管理模块，内容包括技术开发与改造项目的立项、实施、评审，新产品试制与工装改造，原材料、半成品、成品的质量检验，质量管理体系的运行与维护；

8. 生产服务管理模块，内容包括生产服务组织安排、物资采购计划安排、生产服务流程设计、现场管理、设备维护与保养、销售合同履行的衔接等；

9. 销售管理模块，内容包括市场、销售和售后服务管理；

10. 知识产权管理模块，内容包括企业名称维护、商标设计注册管理、专利管理、商业秘密管理、域名及著作权等管理；

11. 企业宣广管理模块，包括企业形象设计、广告发布、交流会参展等；

12. 争议解决管理模块，包括劳动争议、民事争议、行政争议等应对及处理。

13. 其他，根据企业的行业特点设定的专业模块。

企业风险管理是一项系统工程，它是由企业的董事会、管理当局和其他人员共同实施的，应用于战略制定并贯穿于企业管理全过程之中。需要企业各方面发挥作用并予以支持和配合。建立企业法律风险管理体系，离不开专家的作用，而这个专家既要精通法律，又要精通企业管理。这样的专家，只能到律师中去寻找，因为只有以企业为主要服务对象的律师，才能满足这样的要求。

(一) 律师在企业法律风险管理中的优势

1. 律师具有职业和专业的优势

律师是经过法定的考试程序而依法授予职业资格。具有全面的法律理论功底，是以提供法律服务为特性的专业人才，通过对各类服务对象提供法律服务，积累了丰富的法律风险的防范和管理经验。律师通过对企业运营涉及到的相关法律有全面的了解与研究，具有综合处理各种法律关系的能力，也是运用法律知识处理企业法律风险的专家。

2. 律师具有独立客观的优势

律师从事的是一种独立的职业，保持客观并审慎尽责的法律服务理念。律师提供法律服务，拥有独立、客观的地位，这使得律师具有识别和防范、管理企业整体法律风险的能力，可以帮助企业有效降低整体法律风险，提高企业整体价值。

3. 律师具有团队合作的优势

企业法律风险管理涉及方方面面的法律、行政法规及政策性规定，任何一个单个律师都很难很好完成庞大的、全面的、复杂的企业法律风险管理体系的建设，任何律师都要求在一家律师事务所供职，作为综合性的法律服务机构完全能满足企业法律风险管理对律师专业能力多元化的要求。

(二) 律师在企业法律风险管理中的作用

实现企业法律风险管理需要企业的董事会、管理当局和其他人员共同实施及各方面人才的相互配合，但律师在企业法律风险管理中的作用是任何其他中介机构所不能替代的。顾名思义，企业法律风险管理是以企业中涉及法律问题为管理和防范对象的，随着我国法律体系的健全与完善，企业所有行为无一不涉及法律规范调整，唯有好的综合性的律师团队才能真正完成企业法律风险管理的艰巨任务。